书面征求意见决策形式如何程序公正？

作为区分所有权团体的法定成员，业主行使共同管理的权利和履行共同决定的义务的基本途径依赖于团体性议事、表决和执行程序，这些程序的公正性影响甚至决定着团体与成员之间、个体成员之间互动关系的合理性。没有程序公正，就不会有普遍的合法性认同。多数意见是团体的授权和权能行使的合法性依据，从而团体意志由多数意见汇合的意志所决定，团体意志的执行人实际上代表和执行多数意见，那么未被整合到团体意志中的少数或个别意见又如何能维持其存在的正当性呢?如何保证议事决策规则同等适用于每一位成员?如何防止多数意见的形成程序按可控的多数意见的预期来安排，或者多数意见的获得以侵害少数的意见表达权利作为代价?

本文关注书面征求意见的会议形式的程序公正问题。法规允许的这一会议形式在业主团体正式会议中占绝对比重，这是由动辄成千上万的业主规模、难以满足法定比例的要求充分召集业主到场与会，以及适于集会的空间场所无法满足充分到场议事等客观因素决定的。书面征求意见会议形式的时间弹性较大，告知及送达途径多样，适应了区分所有权住宅区业主议事和表决的分散性、灵活性、长时间间隔等特点。而这一形式的程序正当性问题在实践中也显现出来：首先，如何界定参与并确保业主充分参与?其次，在分散单独议事的结构下所提议的表决事项如何避免信息扭曲和误导?再次，如何确保表决意见书送达回收的真实性?上述三个问题在会议召集人与部分业主之间存在较大的意见分歧、试图通过的决定的目的将对部分当事人产生不利影响的情况下尤显突出。本文将结合案例，重点讨论第一个问题。

业主大会会议的参与难题

《物业管理条例》第十二条第一款规定，“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式;但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”上述规定并未从定义上区别这两种会议形式，而是规定了这两种形式都必须满足“双过半”的与会法定比例要求。从程序理性的原则上说，与会的充分性是达到法定比例的一个必要条件，以达成共识为目的的协商则是表决的一个必要条件。在成员间对话决定的协商程序缺失的情况下，法定程序的规约不可或缺。而从程序可操作性观察，基于市场谈判而成的业主团体的低社会联结度决定着团体决策的低参与度，而过高的法定参与比例和粗略且不协调的法规体系则限制了可行的参与，刺激了绕开议事表决程序规范的策略安排。书面征求意见成为集体讨论的替代形式。

从一般逻辑及经验观察可以推知，书面征求意见的会议形式不是一种与会者在场讨论的基础上对议题当场投票表决的议事方式，而是一种召集人对发出的交由业主分散审议表决的书面意见在规定时限内回收汇总的决策程序。

由此提出三个值得商榷的参与问题。

首先，与会者之间的互动(发表意见、讨论、辩论、协商)这一贯通时间、地点(无论是现场会议、电话会议还是借助视频或互联网等虚拟共同空间进行的会议)、议题、议程之中的会议基本要素在书面征求意见的会议形式中怎样得以贯彻?在法规对其内涵和基本程序规范不作明确界定的情况下，法规不禁止的策略安排会使这种形式的实际运作呈现为无会议而有表决，召集人至多于事前通过内部讨论或征求部分业主对议题的意见而形成标准化的议题表述(需表决的事项或内容一经召集人确定就难以修订)并发送配有投票须知的表决票，部分业主之间至多有非正式的局部问询。召集人预期的结果可能实现，但多主体间议事过程的程序化共识无法达成。这种议事方式在程序上相似于近年来一些地方法规或规章允许的不经会议的电子投票表决方式，其共有的一个特点在于议与决合一于投票中，这有利于从策略上绕开表决必须满足的法定合议比例的前提。

其次，怎样界定这一会议形式下的“参加”的含义?在集体讨论的会议形式中，参加会议的行为是容易被清楚界定的，即在与会签到者可鉴别且所持投票权数达到法定比例的情况下，会议可以按议程展开，与会者可按会议程序发表意见进行讨论;与会者参加会议与表决行为可以分离，即会议在满足法定比例要求的情形下进入最终表决时，与会者可以放弃表决;表决的形式可以是多样化的，如无记名投票、口头表决或举手表决等。而在分散议事且一次性反馈格式化的最终书面意见的情形下，与会者的审议和投票实际上是绑定在一起的，回收的表决票数达到法定比例意味着参加会议者符合法定比例。在这种缺乏共同审议和修正作为前提的表决程序下，征求意见书和表决票的充分送达就显得至关重要，因为业主享有的共同管理权和支撑这种权利的互动联结性在被简化为投票权的情况下，确保各个业主获得同等的表决机会就是一种不可或缺的补偿式平衡机制。因此这一会议形式下的业主参加应包括不可分割的两个层面的要求：表决票的充分送达;回收的表决票数满足法定比例要求。如果只强调法定比例，则容易忽视个体成员的表决权利的落实甚至导致挟多数以令少数的效应;如果将送达等同于参加，则会衍生出“规定时间内不反馈意见的计入多数票或视为同意”的专断推定。

再次，在书面征求意见的会议形式被虚化为无需会议的表决程序下，将其适用于一些争议性强的议题，如罢免业委会成员、选聘物业公司或提高管理费、启动诉讼程序等事项，不利于确保信息披露的充分性，从而妨碍当事人获得澄清问题的抗辩机会，可能带来信息扭曲和误导;即便达到了召集人预期的目的，也会削弱对决策程序的制度共识。多数意见的形成如果不是基于个人自主的理性判断和共同程序规范的引导，而是基于片面信息、密友网络疏导和情绪冲动的汇合，以及目的优先于规则的制度安排的配合，则必然是专断的。

综上所述，除非召集人于成员投票开始前通过业委会公开会议、业主代表会议或业主意见听证会达到部分或初步的业主意见汇集和判断，从而拟订待最终表决的意见草案，否则书面征求业主意见的会议形式实为无会议的表决方式。

案例再思考：撇开一部分业主的参与权的表决过程背离了程序公正

案例：广州市某小区业主委员会诉原业主委员会成员，及原业主委员会成员反诉业主委员会。

该小区业主委员会以书面征求业主意见的形式召集业主大会临时会议，提议就原业主委员会成员拒绝移交团体文件财务印章的事宜向法院提起诉讼以促使当事人完成移交。业委会于会议召开前9日张贴会议通告，列举了原业委会成员拒交文件资料给现业委会工作造成的阻碍，公告了9日后领取派发回收表决票的具体时间地点及操作办法。会议如期举行5日，依据业委会公示的表决结果并结合法院的审查结果，召集人按一户一票分发表决票，发出的表决票约占应发总户数的72%，投同意票的所占总户数比例约为68%，其所反映的专有部分面积占总建筑面积比例约为63%。业委会在完成表决结果公示并公告业主大会决定后向原业委会成员提起诉讼。而原业委会成员在得知业主大会决定后则向法院提起反诉，请求撤销业主大会临时会议决定，主要理由是：第一，业委会没有依法于会议召开前15天公告，违反了《物业管理条例》第十四条第一款的规定。第二，可以举证召集人回收的表决票中存在部分伪造业主签名的情况，请求重新验票。被告认为，业委会召集此临时会议，符合《广州市物业管理暂行办法》第三十九条规定中有关因重大事故或紧急事件而决定召开临时会议不受常规性的召开会议公告的时间规定制约的条款，与会及赞同性的表决结果均超过法定比例，并且按法定程序公示表决结果和公告业主大会决定，依法依规。一审判决认为，《物业管理条例》第十四条第一款适用于该临时会议，且被告提交的证据不足以支持其因紧急事件而召集临时会议的主张，因此支持原告请求。

被告不服一审判决而提起二审。二审推翻了一审判决，基本结论是一审判决对事实的认定正确，但适用法律不当。二审认为，一审原告的程序权益并未受到侵害。首先，从涉案决定作出的形式看，涉案业主大会临时会议采用书面征求意见的形式，而不是采用集体讨论的形式，故《物业管理条例》第十四条第一款“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”的规定并不适用本案，而应当适用《物业管理条例》第十二条第一款规定即“应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”进行审查(作者注：二审并未提供为什么只是集体讨论形式适用于上述规定的法律依据，有随意裁量之嫌)。其次，从决定作出的程序看，法律、行政法规对于采用书面征求意见的形式作出决定的具体程序并无明确规定，故可根据地方法规、规章的规定进行审查。《广东省物业管理条例》第十九条第二款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见等形式。采用书面征求意见形式的，应将书面征求意见的结果在物业管理区域内公示三十日以上，业主有权查阅相关资料。”《广州市物业管理暂行办法》第四十条第二款规定：“采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送达每一位业主;无法送达的，应当公告，公告时间不少于7日。”(作者注：但二审恰恰没有依据上述规定对涉案会议的送达程序进行审查);对于需要表决的事项，涉案业委会发出会议公告的时间符合《广州市物业管理暂行办法》第四十条第二款“公告时间不少于7日”的规定(作者注：二审的这一认定一是明显扭曲了上述规定的原意，即将表决票无法送达情况下应当发布公告的最低持续时间混同于召开会议的公告应当满足的时间要求;二是认定上的自相矛盾，即一方面否定《物业管理条例》第十四条第一款于此案的适用性，另一方面又裁量出一个合法的会议通告时间)。

因此 ，笔者认为，二审对此案法律适用性的认定隐含着书面征求意见形式实际上属一种不经会议的投票程序的判断，因为二审确证涉案临时会议业主“双过半”参加的依据来自经汇总统计后公示的投票结果，而无法确证投票之前与会业主是否达到“双过半”法定比例;并且隐含着召开会议的公告的发布时间规定只是服务于与会和表决结果实现法定比例的手段的判断。但按照二审对书面征求意见议决形式的法律适用性的认定逻辑，召集人自会议通告发布之日起即采取边派票边回收票直至投票截止时的办法并不违反法定程序，而上文已指出其内在冲突之处。

笔者认为此案最值得商榷的问题是涉案临时会议排除一些业主的投票权，程序公正原则被违反的问题被搁置和忽视。召集人完成第一份征求意见书的送达应被视为议事的开始，然而二审判决却明显忽视了《广州市物业管理暂行办法》第四十条第二款关于征求意见书送达程序的规定，并未按照上述规定审查涉案业主大会临时会议召集人在征求意见书送达程序中存在的未向每一位业主履行表决票的全面送达、充分送达的程序缺失。首先，涉案业主大会临时会议召集人在表决结果公示中，所载明的发出表决票数只占应发出表决票的72%，该公示没有载明占比为28%的表决票是否派送及送达情况。其次，依据笔者经调查所了解到的情况，涉案临时会议召集人发出的召开业主临时大会的通知中载明了工作人员持票箱上门派票和收票的日期和时段，而原业委会成员和其他一些业主均未收到表决票，会议召集人并没有对上述派票期间表决票未被成功送达的情况进行公示，并且，二审已确认的2张并非业主签名的表决票也证明了召集人派送票过程中存在的送达不真实性。因此，仅审查是否“有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”的投票结果而无视征求意见书应“送达每一位业主”的规定，忽视了会议召集人有筛选地进行送达的事实，实际上默认了法定比例的程序特权，客观上辩护了区分所有权人团体阻碍业主个人行使共同管理权所造成的程序权益侵害。

建议：以修订法规为起点促进充分而公平的参与

书面征求业主意见的会议形式缺乏明确的内涵界定，其实际运作难以实现会议基础上的表决，在集中信息的召集人之间和分散进行议决的成员之间难以构建协商和制衡机制。在业主团体的内部纷争成因复杂程度强烈或一方占有优势的情况下，指望通过对话构建共识性的程序当然是困难的或不现实的，惟有诉诸法律解决;而在各方均无能力主导博弈的情况下，较为充分的成员参与和公正的法定程序安排有利于释放达成程序共识和制衡一权独大的潜能。

笔者建议对《物业管理条例》规定的业主大会会议形式重新审视，要旨是促进参与协商，明确和加强决策过程的程序公正指引：

——不再规定会议形式，允许将缺席投票纳入与会法定比例的计算当中;

——允许地方法规酌情降低与会法定比例以促进集体讨论协商;

——政府鼓励业主团体引入议事程序通则，形成可行的议事程序;

——允许业主大会实行不经会议的表决方式，但规定其必须满足表决票送达每一位有投票权的业主这一前提并对送达进行界定，规定业主在投票开始前发表意见的时间、地点及意见通告程序。

(原载于《现代物业·新业主》2016年第6期/总第359期)