北京市物业管理立法的思路、实践与评估

编者按：《物业管理条例》2003年9月1日颁布实施，历经一次修订，至今执行10年。该《条例》在规范物业管理行为的同时，亦不能解决在立法时遗留的，以及在实践中层出不穷的新问题。2010年10月《北京市物业管理办法》正式实施，力图在地方立法的层面上建立一套符合当地实际情况的物业管理法规体系，解决《物业管理条例》及《物权法》无法调整的内容，并调和二者之间的内在冲突。其“怀柔试点”中涉及的“业主大会民事主体地位”、“业主共有资金管理制度”等内容，更成为重塑物业管理关系的重要制度实践，某种程度上可以看作用实际行动对《物业管理条例》的一次检讨和修正。

前言

2010年，北京市颁布实施《北京市物业管理办法》。此后，围绕着该《办法》的实施，北京市住房和城乡建设委员会(下简称北京市住建委)认真研究了北京市物业管理的相关问题，制定了一系列规范性文件和标准、规范、示范文本、指引和手册等，初步形成了较为系统和完善的物业管理立法文件。为了全面检视该文件体系在制订和实施中的问题和效果，2011年10月底，受北京市住建委委托，北京市海淀和谐社区发展中心与中国人民大学公共政策研究院联合组成“北京市物业立法后评估研究”项目课题组，课题组邀请各相关学科的学者、专家和社会活动家，对一年多来北京市物业管理相关立法文件体系进行了学术评估。

物业管理领域法律简要回溯

自二十世纪九十年代起的住房改革和房地产经济的发展，使城市住宅区的财产关系发生了意义重大的结构性变化，同时引致社会治理结构的改变，传统房管部门的行政管理模式难以为继，商业化、社会化的模式开始发生。

2003年，经过社会热议后的国务院《物业管理条例》正式实施，这个国家行政法规第一次对物业管理领域的问题作了系统化的制度规定，主要是：

·物业管理的定义与活动;

·业主组织的名称(从管委会改为业主大会/业委会)、结构、权利义务、共同决策事项与票决比率等;

·物业的使用与维护;

·行政监管与法律责任。

2003年《物业管理条例》是在没有相应的民法(特别是《物权法》)支持下制定和出台的行政法规，是对新兴商业住宅小区中的物业管理活动的一个行政规范，第一次为物业管理活动领域的各相关要素制定了一个制度架构。

根据我国法律体系，行政法规的主要作用是为执行法律的规定而制定相应行政事项，或者，在制定法律的条件不成熟时，根据全国人大常务委员会授权先行制定行政法规，待实践和理论成熟时再及时提请全国人大制定法律。

然而，在2007年制定的《物权法》其中的“建筑物区分所有权”部分，并没有如其他各国的“建筑物区分所有权/公寓大厦法”那样，详尽地涵盖物业管理领域的基本内容，而是将其中一部分内容的规定存留在《物业管理条例》中，并将这部行政规章略作修订之后，于2007年再次发布。这样就形成了《物权法》与《物业管理条例》两个法律文件对建筑物区分所有权基础上物业管理领域活动的规范系统。

全中国社会都对《物权法》寄予最高的期望。因为，只有确立了财产权利，改革的收益才是落到了实处。总体上来说，《物权法》最大贡献正是其第一条开宗明义所宣示的，《物权法》的立法宗旨和根本依据是：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”

但是，由于我国经济改革、社会发展处于转型期，法律的发展也处于相应的转型阶段，很难依靠一部法律解决财产权制度的全部问题，即使是对于经济改革开放和社会发展具有重大意义的法律——《物权法》，在全社会普遍和高度关注下、在历时13年起草、七易其稿的修改过程后，仍然遗留了很多问题，急需我国法律的进一步发展，而法律的发展应该是整个法治系统的成体系的发展。如图1所示，对《物权法》寄予过大期望是不切实际的，而是应该致力于《物权法》后法律体系的进一步发展。

图1 中国法律体系概念框架

具体到《物权法-建筑物区分所有权》部分，《物权法》只用了14个条款对于物业领域的相关问题作了框架性原则规定。如此，对于物业领域具体问题的法律依据，在《物权法-建筑物区分所有权》的原则性规定外，还辅以国家行政法规、规章，以及地方立法和行政规章。如图2所示。

物业管理领域法律关系体系及法律难题

图2 中国物业管理领域法律体系

《物权法》的三个“口子”

简言之，2007年的《物权法》和此前的《物业管理条例》及地方法规和行政规章等，构建起中国物业管理的基本概念和制度框架体系。但是，这个体系的不足之处，除自身的一些不自洽外，也因政治体制和经济体制改革尚待深入的原因回避了一些问题，还因论证不够或实践经验不足模糊了一些本应详细规定的问题。这些问题留下了三个“口子”，也形成目前关于物业管理领域的问题在法律制定和实施中面临的三大任务(难题)：

·首先，物权的明晰，特别是建筑物区分所有权中共有部分物权(归属和利用)的明确;

·其次，因物而产生的民事关系的确立，特别是因物的共有/共用产生的权利人团体-业主组织的法律地位问题;

·最后，物权保护的义务和法律责任的明确，特别是对于公权力与私权利之间、商业利益与小区公共利益之间纠纷解决的侵权责任问题。

对于第一个问题，明晰共有部分物权是规范物业管理事务的首要前提条件，必须依法作出规定。我国只在《物权法-建筑物区分所有权》第七十三条作了简要枚举，而在国际上，由于物权-建筑物区分所有权的复杂性，关于共有部分的范围，各国在“建筑物区分所有权”立法与学说中，一般采取排除法、列举法及推定方式予以明确界定。

对于第二个问题，权利人团体-业主组织的法律地位是物权实施的基础条件。《物权法》说“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，因之，《物权法》是靠保护权利人、通过权利人依法行使权利排除他人侵权干扰来保护“物”。建筑物区分所有权的权利人保护之重心在于保护权利人团体。我国《物权法》“建筑区分所有权”对权利人团体-业主组织作了原则性框架规定，但并未对其具体的法律地位、民事行为能力作出明确规定。而在国际范围，对于共有所有权人的权利及其行使，各国立法大都设立明文规定。并且，如王效贤指出，管理团体法人化乃是各国立法与实务的共同倾向，赋予管理团体法人人格具有重要实益，即通过保护权利人团体-实现保护共有物之目的。

对于第三个问题，物权所确定的物的归属、物尽其用、定分止争的原则，是要基于物权的排他性权利而实现的。梁慧星指出：“对于排他性权利，法律都是用刑事责任、侵权责任来保护”(梁慧星，2000)。他进一步说明：“物权的排他性，就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方?就在物权的‘排他性’。因为依法行政并不首先是行政程序问题，首先是公权力的界限问题。靠什么去限制公权力的滥用?要靠人民和企业的物权，靠物权所具有的排他性，限制公权力的滥用。不动产登记虽由国家设立的登记机关办理，但性质上属于‘服务行政’，而与行政管理权之行使无关，不能异化为一种‘权限’并用来谋利。”

综上所述，若物权的排他性不能通过有效实施的法律责任制度去保护，物权权利就落空了。在这一方面，我国目前的物权立法和司法实践现状都导致很多令人困惑的问题。例如，于《物权法》之前出台的《物业管理条例》对相应的侵权行为规定了行政处罚的制度措施，但是在《物权法》之后仍然保留这些条款，就使得物权侵权行为的性质和处罚的实质混淆不清，造成很多社会难题，例如：

·侵权的法律责任如何体现?是否可以转为行政处罚、通过行政罚款实施?

《物业管理条例》第五十八条：“……建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的，依法承担赔偿责任”。由于侵权的成本很低，在现实中，类似的侵权事实大量发生，造成大量的物业纠纷和社会冲突。

·公权力与私权利的界限：“服务行政”或“管理行政”、依据什么准则?其界限在哪里?

《物业管理条例》第十九条规定了“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府”对业主大会、业主委员会进行指导和监督，也可以对其作出的违反法律、法规的决定“责令限期改正或者撤销其决定”。

“撤销决定”并没有列名在《行政处罚法》第八条“行政处罚的种类”中，应属于一种性质特殊和比较严重的行政处罚。根据《行政处罚法》第三条，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，要“依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”

街道办事处或者乡镇政府对一个自治团体经过法定程序多数票决作出的决定“撤销”，这样一种设定，如何能够确定其为依照法定程序、实施行政执法的行为?行政处罚权力与物权的排他性权利之间的界限，需要专门的法律研究。目前看来，在这方面造成的官民冲突非常普遍，需要进一步的法律制定和法律实施的制度建设。

《物业管理条例》的缺陷

除前面所述《物业管理条例》关于物权侵权的行政处罚条款的问题外，最关键的是关于物业管理概念的规定。

《物业管理条例》第二条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”

这一引发很多争议的条款在2007年《物权法》后仍然保留，并继续引发更多的争议。张农科指出《物业管理条例》“直接确认了业主委托物业服务企业管理的单一物业管理方式，通过国家行政法规的形式维护了物业管理中的企业主导地位。物业服务企业与业主在物业管理中主体角色的错位，客观上导致社会对物业管理产生错误认识，限制了业主对于物业管理方式的自由决策权和选择权的行使，也为业主怠于行使共同管理权利，履行义务留下了口实。”

另一种看法是认为国务院《物业管理条例》的“物业管理”定义意味着该条例的作用只限于聘用物业服务企业一种管理模式，即国家行政管理不应干涉其他形式的物业管理方式，如业主自管的模式。

30多年来，物业管理服务的方式已经发展出多元模式，如陈凤山指出“业主自管、物业管理顾问公司、劳务输出公司、物业管理师事务所，以及业主直聘专业服务公司，都是替代方案。即使在业主自管以外，这个市场乙方的多样化也是必然的趋势。”

物业管理活动是城市社区基层治理的重要领域，提供很多公共物品和服务，包括业主共同体提供的小区准公共物品和服务，不可能也不应该处于法律规范的体制之外。

综上所述，对于《物权法》和《物业管理条例》的法律规范内容及其相应的不足，地方立法大有作为。地方积极立法能够为推动国家在物权领域和城市治理方面的发展起到无可替代的作用，作出独特的贡献。

北京市物业管理立法内容体系

北京市住建委2007年开始制订的“1+36”物业新政，其实是由近50个政策文件构成，这些文件政策形成了环环相扣的体系。具体而言，北京市出台的物业新政大体可以分为5类，即规章、规范性文件、标准和规范、示范文本、指引和手册。这5类文件系统地对北京市物业管理进行了规范，不仅仅包含了具有全局性的规章，还包含了规范某些具体领域的规范性文件(如《北京市业主大会和业主委员会指导规则》为业主大会的成立、运行提供依据)，以及落实到具体办事环节的标准和规范、示范文本、指引和手册。它们层层相扣，形成了一个文件体系，具有系统性、配套性和整体性。

其中，以2010年颁布和实施的《北京市物业管理办法》为核心，这一文件系统在内容上覆盖了从业主入住到物业使用过程中的不同阶段面临的规范性问题。

图3 北京“1+36”文件系统类型构成

北京市物业管理立法的方向、目标与措施

立法方向

到目前为止，北京市物业管理立法的活动已经超出了原有计划，还在进行和发展中，制定的各种规范性文件也已经超出了“1+36”体系。梳理北京市物业管理立法的总体思路，其立法方向是促进财产权基础上的业主自主治理，其制度建设围绕以下基本要点：

1、关于住宅区物权权利人主体地位及作用;

2、关于物业服务市场机制和物业市场的监管方式;

3、关于物业服务和公共服务的关系。

立法目标与措施

从当前已经制定的文件系统内容来看，为实现其立法目标的具体措施可以归纳如下：促进住宅区物业权利主体-业主大会的民事主体地位和作为物业管理活动中的主导者的作用。北京市物业管理立法针对业主组织建立和运作的“五难”(即“启动难、筹备难、备案难、决策难、换届难”)，具体的对策思路是：

(1)围绕业主组织的建设、规范问题设定程序化的制度方案。作用是在日常行政管理和行业指导方面，细化业主大会、业主委员会的组织、运作和自我监督程序。具体的内容是：

·建立业主大会成立双启动机制;

·规定业主组织备案时资料齐全时当场备案;

·建立辅助业主公共决策的电子化平台;

·将业主委员会委员从届别制改为任期制度，有关任期、候补、空缺、资格终止等事项由业主大会议事规则规定。

(2)围绕开发遗留问题，重新定位前期物业管理制度：

·梳理前期物业管理的法律关系，确定开发建设单位在前期物业管理中的责任;

·确定前期开发与后期管理的责任分界点，促进共有部分财产尽快移交到权利主体-业主大会。

(3)围绕物业管理中的问题，设计新监管模式。主要包括，新建物业的承接验收责任和程序、物业管理招投标制度、新旧物业管理公司的接撤管规范：

·制定五级住宅物业服务标准;

·建立物业服务成本发布制度改革价格形成机制;

·实施物业服务企业动态监管，从企业资质管理向信用管理转变;

·调整行业监管重心，从管企业到管项目、建立物业项目备案制度、建立项目负责人制度;

·制定物业项目接/撤/管办法;

·建立物业管理从业人员持证上岗制度、物业服务项目经理及管理人员培训制度。

(4)引入第三方机构作为社会化的管理手段：

·引入第三方民间社会组织帮助辅导成立业主组织及物业纠纷解决事宜;

·引入第三方进行承接查验;

·引入第三方评估监理机构测算物业服务价格;

·引入第三方机构评估监理物业服务质量和服务费用。

(5)围绕物业使用过程中的规范：

·业主在物业使用中的行为规范;

·相邻关系的处理;

·共有部位、设施设备的使用、维护责任划分等。

图4 北京物业管理立法文件内容结构

北京市物业管理立法怀柔试点

怀柔试点的背景情况

2011年3月，为检验《北京市物业管理办法》及配套文件体系的实际效果，由北京市住建委牵头，由北京市住建委、北京市民政局、北京市社会建设工作办公室、北京市地方税务局、北京市质量技术监督局、北京市住房资金管理中心共同决定、联合发文选择怀柔区作为全面贯彻《北京市物业管理办法》的试点区。

选择怀柔为试点基于以下几个条件：多年来，怀柔区政府对业主组织的成立一直采取积极的态度，因此，怀柔200多个小区，试点前已有40%多成立了业主大会，是全市各区县中比例最高的;怀柔区的小区规模比较小，一般是一个小区几栋楼，易于试点新的方案;第三，怀柔区在街道办事处层面也设立有物业管理科室，对小区工作了解较多。这些条件既便于试点期间政策实施的顺利完成，也为政策推广提供了较理想的前景。

在怀柔的试点工作主要包括三个方面的内容：在业主大会成立全覆盖前提下，推行业主大会登记制度，确立业主大会主体地位;以专项维修资金归集全覆盖为基础，改革专项维修资金管理体制，专项维修资金的全覆盖是指覆盖商品住宅、经济适用房、限价商品住宅全部业主，并且引入了银行在资金续筹中的责任;以业主一卡通发放全覆盖为契机，提高业主决策效率，为专项维修资金管理体制改革和业主欠费问题治理提供保障。

怀柔试点的实施中不仅是对原有政策立法的执行，而且是对原有立法的具化、发展和创新，具体体现在以下几个文件中：

《怀柔区住宅专项维修资金单户存储管理办法》

为怀柔试点制定的这个文件是把此前专项维修资金的管理责任落实到最后一步，即实现维修资金从政府主管部门到业主大会、再到业主个体这一流程的完整转移。此外，这一步又是实现业主个体用一卡通进行管理查询的前提条件和开始。

定义“单户存储”是指将业主交存的专项维修资金存入与业主房屋相对应的业主一卡通账户，其存储方式由业主与银行按照国家规定的存款利率和存款期限自行约定。并且，专项维修资金使用、续筹等事项将由业主共同决定。此外，明确这一管理方式的“存储原则”是“专项维修资金交存、管理和使用应当坚持谁存储谁受益、谁使用谁决策和单户存储、严格管理、规范使用、透明公开的原则。”

文件对开户、资金划转及到户、约定存款方式、使用结算、续筹(不足30%时的发起、时限、责任)、监管等各环节的实操内容都作出了规定。

《北京市怀柔区住宅区首次业主委员会选举办法》

这个文件为体现《物权法》的保护权利人意志的精神，为怀柔试点规定了一些在当前情况下保障业主选举的竞争性和真实性的条款，例如：“首次业主大会会议筹备组负责组织召开首次业主大会会议和选举产生业主委员会”;“业主委员会委员候选人通过业主自荐和组织推荐产生。自荐人数达到应选人数两倍以上的，其候选人应当通过自荐人互荐产生。”对于候选人，规定要求公开其“履行业主义务情况以及本人担任业主委员会委员的优势和遵守管理规约的承诺”。此外，为了保证选举过程的透明和民主参与，规定“首次业主大会会议筹备组负责发布《关于业主委员会委员候选人自荐、推荐的公告》。”

《选举办法》还对于选举中的异议处理、质询与回应作了规定，明确了在选举过程中“业主可以通过社区网站、候选人见面会等渠道，就关心的物业管理事项向候选人提问，候选人应当及时回应。”

对可能影响选举有效性的情况，文件中规定：“首次业主大会会议已选出的业主委员会人数少于委员设定人数但超过半数，且《管理规约》和《业主大会议事规则》已经通过的，业主委员会选举视为有效，缺额人数由业主委员会组织通过补选产生。已选出的业主委员会人数未超过半数的，当选委员和原筹备组成员组成补选委员会，组织补选缺额委员。”

2009年，北京市改革了物业管理示范项目考评办法，由物业管理行业协会主持，评判权交给专家和业主(王占强)

《北京市怀柔区住宅区业主大会备案登记管理办法(试行)》

根据《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定：“本市试行业主大会登记制。业主大会成立并完成业主委员会备案的，经专有部分面积占建筑物总面积过半数且占总人数过半的业主同意，可以到市房屋行政主管部门办理业主大会登记。业主委员会凭业主大会登记证明，向区、县公安分局申请刻制业主大会印章。”

怀柔区的《业主大会备案登记办法》具化了业主大会备案登记的程序过程，使之用于指导怀柔区业主大会的备案、变更和注销管理。文件中规定了申请备案的条件是：

·首次业主大会会议的筹备和召开符合法定程序;

·业主大会会议已表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会;

·业主大会已确定物业管理方式;

·业主委员会已选举产生业主委员会主任。

文件明确业主大会的备案效用是“代表全体业主行使共同管理权，享有民事主体资格，依法独立履行职责”。同时，文件规定“业主委员会主任是业主大会的负责人”。“业主大会取得《业主大会登记证书》后，公安部门应当给予办理刻制业主大会和业主委员会印章手续，区质监部门应当依申请发放业主大会组织机构代码证书。业主大会备案后，可以开立业主大会账户”，“获得应税收益的，应依法办理纳税申报事项”。

怀柔试点成果

一、维修资金归集。在维修资金的归集工作中完成了大量的原始数据和技术支持工作，包括资金划转的规范与软件系统，安全密钥设置、房屋整理数据关联、按房屋分类筛选数据，确定产权单位及产权人、制订归集方案、开设业主大会维修资金账户申请等。在此过程中，光大银行到怀柔现场办公协办专项维修资金有关事务。

二、一卡通制卡与发放。一卡通制作工作需要对业主数据进行梳理，确认业主的产权情况、姓名、身份和联系方式，然后在数字化信息采集的基础上，完成制卡。在发卡前，对相关人员进行业务培训，明确每个人的工作职责。怀柔试点期间，已在55个住宅小区累计完成35,000户制卡发卡工作。

三、业主大会的成立、备案、登记。在怀柔试点期间完成了业主大会组建工作中从发起、筹备、选举到登记等不同阶段状态正常运作，指导业主大会领取组织机构代码证、登记证书，刻章等。2011年6月16日，怀柔区于家园一区业委会进行业主大会登记备案后，领取了《业主大会登记证书》、业主大会印章及《组织机构代码证书》，成为全国首个取得独立民事主体资格的业主大会。在此期间，全区204个住宅区除了4个单位自管小区外，已成立192个业主大会，168个已经备案登记，并领取了业主大会登记证书，已有6家正在办理税务登记和开立银行账户。通过这些制度的实施，业主大会的民事行为能力在现行制度上得以确认。

怀柔试点总结

图5 怀柔试点三项工作内容的制度功能示意

第一，怀柔试点的三个工作内容——业主大会、一卡通和专项维修资金的全覆盖在实践中基本实现。如图5所示，这些内容试图从制度结构上形成具有民事行为能力的独立民事主体-业主大会制度，从功能上奠定了其行使权利、履行义务、承担责任的具体途径、程序和方式。

第二，在契约关系基础上重构业主大会与物业服务企业平等的民事主体关系。在怀柔试点中所有成立的业主大会全都与物业服务企业直接签订了物业合同，为结束前期物业管理关系、开启两个平等的民事主体之间的正常商业关系，为纠纷解决和和谐共建奠定了制度基础。

怀柔试点效果的社会效应

一、重构基层社会治理制度基础。理顺业主与业主大会、物业服务企业，业主大会与物业服务企业、社区居委会的法律关系，有助于这些主体之间在社区中的互联互动工作机制，有助于共同维护社区的和谐稳定;通过重新定义和理顺业主大会与小区共有资金管理的法律关系，将有助于引导业主树立权责一致的消费意识，并在行使权利的同时，自觉承担相关义务。专项维修资金的全覆盖、管理、续筹等方面的政策实施，房屋建筑使用安全主体责任的明确，为房屋建筑使用安全奠定了制度基础。

二、推进社会关于社区自治认知的深化和具化。政策试点过程的每一步都伴随着政策执行的深化和具化，答疑、辨识、解读、对话、思辨、培训、调查，如是等等，都反映了普通人在怀柔试点过程中的思想认识过程，这一过程为大众提供了新的知识和新的思想，正是这些过程使得政策立法目标得以实现功能作用，而不仅仅是来自于纸面的美好理念。

三、协同共治。在怀柔试点中，北京市政府各部门、怀柔区政府各部门、业主个体与组织、居委会、开发单位、物业管理公司、银行等都参与进来，形成了协同共治的局面，保证了试点期间大量艰巨的工作任务得以顺利完成，这种局面对于物业管理、社区自治和社会管理的创新十分有必要。

四、推进了北京市业主组织的建立。如图6，业主大会成立的数量从2007年到2010年停滞不前，但此后有明显的增长趋势，怀柔的业主大会全覆盖对这一增长趋势有贡献。

图6 北京业主大会成立比率

怀柔试点过程中的问题

试点的过程也是为今后的政策推广发现问题、获得经验的过程。在这次试点中发现的问题主要是：普通业主与政府期望政策认识之间仍然有很大差异，如关于一卡通的用途，一些业主认为是取钱用的，如果不能取钱就没什么用。因此，使业主深入了解政策内容、愿意积极参与政策的实施是最重要的因素。怀柔试点，就是要唤醒业主自我治理、自我管理的意识，更进一步，认识到自我管理、自我治理，要享受权利、承担义务，成为依法行使业主权利的公民。怀柔试点，政府投入了大量行政保障力量，在大规模的政策推广中，对如何使业主积极、有序地参与要有更多的研究和准备。

怀柔于家园一区业主大会获得民事主体资格登记现场

关于怀柔试点后的制度运行情况

在怀柔区的访谈对象是严格按照随机抽样选取的社区、小区、业委会、居委会、街道干部成员和物业服务企业成员。通过访谈记录整理出相关意见和意见发表的次数，按照意见表达频数的高低，整理为图7：

图7 北京市怀柔试点访谈意见频数

关于怀柔试点实施后的调研结论

与北京市其他情况相比，怀柔区的特点是：

·所有小区在制度建设性质上都处于同一阶段——建立业主组织后阶段;

·业主组织的运作仍然很难，特别是老旧小区，物业用房、办公经费、物业费都是难题;

·怀柔区政府长期以来支持业主组织的建立和物业管理活动中业委会、居委会、物业服务企业和政府部门的相互配合、协作，所以物业纠纷较少，且90%业委会状态比较稳定。

怀柔区进入业主组织后阶段，长期被漠视或者因物业纠纷掩盖的小区有效治理问题突出显示出来：

·非商业小区-老旧与传统单位制小区处于市场机制之外，迫切需要发展商业性物业管理领域之外的非营利性的物业服务模式;

·小区建筑物与共有设施设备的维护、公用设施与业主个体的服务关系、责任界分关系(如设备、管线维护);

·政府公共服务与小区共同服务的义务责任界分关系，成为城市社区治理的焦点问题。

北京市物业管理立法：主要设计的制度意义与制度局限性

北京市物业管理立法主要设计的制度意义

北京市物业管理的积极立法活动是在北京各界的支持和参与下吸取社会的智慧与经验，因此与其说它是对基层社区业主自治与物业管理中新生事物的规范，毋宁说是对来自民众在自己生活事务中初创制度规则予以的承认。如前所述，北京市物业管理立法文件体系主要在两个领域进行了制度构建：

一、 物业管理活动：定义、界分了物业管理的各阶段环节，其立意是试图把物业项目尽快、正常、规范地交接给权利人主体，使权利人主体成为物业管理活动的主导力量;

图8 物业管理阶段示意

二、业主组织建设：在业主组织从发起、筹备、选举、备案登记、运作、决策到换届的各个阶段，以及内部机制和外部机制方面予以制度规范和支持，目的是使业主组织成为具有民事行为能力的独立主体。

就北京市物业管理的立法者而言，第一，运用《物权法》留给地方政府的政策制订空间，而不是坐等国家立法是势所必为;第二，为贯彻国家法律法规的需要，从实践的角度，以制订政府规章的形式解决实际问题、形成规范，经过一段实施后总结经验，待条件成熟之后再上升为地方性法规，符合我国法律发展的一贯方式。为上位法的实施和中国法律的发展“铺路搭桥”，是地方政府在改革中的适当角色和积极进取的有为之道。

北京市物业管理立法主要设计的制度局限

如前所述，《物权法》留了三个“口子”，《物业管理条例》主要从行政管理的角度定义和规定物业活动。北京市物业管理立法的制度构建主要是在权利人主体的民事行为和物业管理立法的主导作用方面，如图9，在这样的制度环境下，仅仅在地方行政主管层面改变，仍然面临体制性障碍，主要在于以下两个方面：一、法律制订中的难题，对于共有部分物权确权和物权保护的难题;二、法律执行中的难题，特别是对业主组织负有具体指导责任的街道、乡镇层面的政策法律执行问题。

图9 北京市物业管理立法的制度构建

物业管理立法：实施效果评价

本研究项目对北京市物业管理立法文件系统在全市实施的评价主要通过以下两个途径进行：一、在全市范围通过随机抽样做调查问卷和访谈;二、在全市范围的多个座谈会速记的意见分析。

公众对解决物业管理领域问题的建议

(一) 北京市物业管理立法文件系统在公众(业主/居委会、街/居干部、物业服务企业、人大政协代表)中的了解程度、认知情况、认同态度(被调查人构成见图10)：

图10 被调查人身份构成

87%的人群表示对北京物业管理立法文件系统了解或者有所了解，其中54%自认为相当了解。(表1)

(二)公众对北京市物业管理立法文件系统的实施状态、针对性、作用的判断：

1、实施情况与针对性

2、公众所知的实施领域分布

图11 北京公众对物业管理立法实施领域的认知

3、公众提出的当前物业管理领域主要问题以及对北京市物业管理立法系统文件的实施有助于解决哪些问题的判断：

(三)公众对于解决物业领域问题的建议

图12 北京市公众对今后解决物业管理问题的主要建议

根据公众意见，虽然执法问题很突出，但第一位要务仍然是要进一步推进立法。此外关于解决问题的建议内容有：帮助解决业委会办公地点、活动经费问题;加强对业主、物业管理公司、公务员的公民教育;增进法院透明度;关于物业管理领域问题社会各界需要更多相互理解、换位思考等。

北京市物业管理立法及实施的意见分析

前面随机抽样的调查问卷分析反映公众总体上的一般性意见。本项目组织的研讨性座谈集中了北京市物业领域的精英(特别是业主、业委会成员中的专家和物业服务企业中的负责人)的意见。通过座谈速记记录，把所有的意见分类、统计、汇总后整理如下：

图13 北京市业主、业委会成员座谈意见发表频数

北京市物业管理立法实施评估结论

(一)问题结论

与怀柔处于业主组织后阶段相比，全市性的问题要复杂得多，主要在于各小区的治理状态处于不同的阶段：从没有业主组织也没有人发起，到有业主正在发起启动、筹备阶段、选举阶段、备案阶段、组织运作阶段等等，面临的问题和要讨论的法律问题也更多维;

业主/业委会中的精英和专家的意见对北京市物业管理立法文件体系有一些异议，这些异议既反映了法律实施中的具体问题，也对远期和宏观性的问题进行了深入的思考，这些建议、思考和异议将为法律的实施和进一步的立法提供启发和思辨性的思想成果;

业主大会/业委会成立难问题仍然很大，但一些制度设计已经初见成效：(1)《北京市物业管理办法》的配套文件《北京市前期物业服务合同(示范文本)》中建议新建住宅物业项目开发企业应当承担前期物业服务责任，并在完成物业共用部分交接前不得向业主收取物业服务费用[1]，已经影响了开发商因经济利益而不得不采取行动。2012年3月，北京市住建委网站向社会公布了首批应当由开发企业承担前期物业服务责任的新建的134个预售许可证涉及的86个住宅物业项目名单供业主查询。北京市住建委指出“这86个住宅项目，开发企业应当在销售房屋前委托物业服务评估监理机构测算物业服务费用;开发企业在与业主完成物业共用部分交接之前，需根据前期物业服务合同约定的服务事项和标准提供服务，不得向业主收取物业服务费用”[2];(2)由住建委支持组建的北京幸福指针业主大会辅导中心和北京首一业主大会辅导中心在全市业主组织的发起、筹备和成立等方面起到了积极的作用。

(二)评价结论

北京市物业管理立法在公众中的认知程度非常高，87%的公众了解或有所了解该文件系统，80%的公众认为该文件系统对当前的物业管理领域中的问题有针对性;

公众认为北京市物业管理立法文件系统有助于解决物业管理领域的各种问题(除了共有部分确权外)全都超过半数以上，最高是关于业主组织的成立和运作，达到91%以上;

公众关于解决物业管理领域的问题的首要建议仍然是进一步推动立法，这可以视为是对法律发展(包括各个层次和相关法律)的民意支持。

结论、建议与结语

北京市物业管理立法评估结论

(一)北京市物业管理立法根据北京市人大“要构建系统完善的物业管理体系”的要求，历经数年最终完成了《北京市物业管理办法》及配套文件体系，并在怀柔区顺利进行了立法实施的试行。该立法是一项系统工程，文件系统制定之前的调研，由市级各部门协作，由市法制办、市政府研究室、市民政局、市住建委共同组成立法研究小组。在北京市物业管理文件系统最重要的制度设计——业主大会的登记以及实施试点中，也是经北京市政府批准、由北京市住建委牵头，由北京市民政局、北京市社会建设工作办公室、北京市地方税务局、北京市质量技术监督局、北京市住房资金管理中心共同决定、联合发文全力支持，北京市物业管理立法符合制定主体、制定程序的合法性要件。

(二)北京市物业管理立法设计原则目标明确，紧扣我国《物权法》立法精神和制定原则，以“权利本位为主的立法思想”和“贯彻个人利益与社会公益协调发展的权利思想”，围绕以权利人主体为核心的业主组织制度建设，遵循法律发展的大方向。在此基础上，整个文件系统形成具有明晰的内在逻辑的规则集合，基本涵盖了物业管理各阶段、环节和各方面行为主体。北京市物业管理立法的问题针对性、有助于问题解决的作用性获得公众的高度认同和支持，在更广泛的意义上符合政府行政合法性的要求，有助于社会的稳定、秩序与和谐。

(三)北京市物业管理立法作为地方立法行为，在我国法律建设和发展体系中具有适当位置和积极的意义。特别是在目前有关物业管理和社区自治处于法律不健全或空白的情况下，地方政府的困境是“面对改革开放新生事物层出不穷的客观实际,处在市场经济最前沿的地方政府，是翘首以待等待法律/法规的出台，还是行使自己的准立法权，率先制定出社会生活急需的法律规范”(沈荣华，1999)。无疑，全国各地方的积极立法“具有填补法律法规空白的价值”，有助于形成“高层和基层的良性互动”，自下而上的创新，辅以高层的赞同和推广，是我国改革成功的一贯策略。如俞可平所言，“地方改革创新空间的拓展，为地方的多样性发展创造合适的制度环境，进一步增强基层社会的活力，十分必要和具迫切性”。(俞可平，2012)北京市物业管理立法的尝试，符合我国改革大方向的基本精神原则。

(四)北京市物业管理立法特点与立法技术先进，体现在研究深入、问题针对性强，重程序和制度激励机制、慎用行政权力。立法技术先进，体现在文件制定过程中，透明度高、参与性强，不仅市级各行政部门协作，且官民互动，异议的思想交锋、辨析和砥砺充斥其间，终能集合社会智慧力量，制定出系统和具有可操作性的系统文件，与全国其他省市地区相比，明显具有创新性和先进性，保障了立法的质量。

建议

(一)共有和共用的概念，显然不仅在我国法律中经常混用，在法学研究中也是如此。在物权、特别是共有部分物权的确权和保护方面，尚需进一步采取多种措施，包括研究、立法和行政行为，明确财产权利、减少物业纠纷和争议。如张农科指出，当前需要“建立区分细化的物业共用部分管理权制度”，“一个物业项目……物业共用部分，……其中的很大一部分，权属是不清晰的，管理权也是有争议的。这导致一方面产生‘物无所主，人必争之’的现象，即有利益的地方大家争相主张权利;另一方面产生‘公地悲剧’的现象，即有义务和责任的地方没人来承担，为物业管理带来了巨大难题。因此，必须将每项物业共用部分所涉及的权利、义务和责任予以明确。如果确权问题在短期内难以实现，那么至少管理权应当彻底清晰，建立一套区分完全、细化清楚的物业共用部分管理权制度。”

(二)业主组织制度，与国际通行的法律规定不同，我国法律对于物权行使中业主组织作为“管理人行为”的规定基本处于空白，使得业主组织的运行极为困难，业主组织内部机制不健全。任何一个组织，如果完全依靠全体成员的多数票决来运作是不现实也不可能的，一个良好的制度设计需要如文森特·奥斯特罗姆所言，依赖“一人决策、多数决策和任一人决策”的适当组合。因此，有关业主组织制度的创新，既需要进一步的立法研究和设计，更寄望于业主组织自身实践的发展。行政机构在关于业主自治领域内的活动，应严守有限政府的底线，努力起到自治中的辅助性行政服务。在法无禁止下，政府在自治事务中保障权利、创设义务而非权力。

(三)在执法方面，北京市住建委和其他政府部门还需采取更多措施，保障政策法律落到实处。建议举行一些法律解释听证会解决目前的规律性、多发性问题。眼下，业主与街道办等部门关于北京市新政的争议非常多，也非常普遍，这些问题不必要都等到对簿公堂才解决。我国将法律冲突问题的解释权交给制定者，因此住建委和其他立法、行政部门甚至司法部门可以联合举办听证会，或执法解释发布会，应对这些纠纷的解决。此外，关于其他重要问题也可以举行听证会，起到导向的作用，如物业费成本与价格上涨问题的听证会等。

(四)关于选举和投票纠纷问题，建议按照国际通行惯例，请提有关部门建立“选举工作委员会”，处理投票争议问题。建议设立选举观察员制度，确保选举的真实、公正。

(五)建议制订帮助物业服务企业平稳转型的制度，扶植和帮助物业服务企业恢复服务本位、真正进入市场。建议制订减免税率的优惠政策，帮助物业服务市场形成多元化的服务产品，促进更多的选择，包括微利和非营利服务的选择，以及业主自管物业服务形式。

(六)建议将北京市物业管理立法中的主要内容制订为北京地方人大法规。北京物业管理立法已然列入《北京市人大常委会2008-2012年五年立法规划要点》中，当前由北京市住建委以行政规章的形式制定的北京市物业管理体系在立法设计和实施方面的理论和实践意义都十分重要，应尽快通过地方人大立法巩固和发展，作为“北京模式”或者北京特色给全国以示范。

结语

《北京市物业管理办法》及其配套文件体系是在当前法律、政治、经济等刚性制度约束条件下的产物，是在我国现行法治不完善、社会处于转型中的艰难选择，也面临很多体制性障碍，从纯粹理想主义的角度去评价之，远非完美。

但是，从现实的抉择考量，《北京市物业管理办法》及其配套文件体系的立法者致力于财产权基础上的业主自治制度设计，确是准确的突破口和意义重大的改革尝试。该文件体系的制度设计在实践中引致政府与民间的互动和协作，不仅是社会发展极其宝贵的经验，而且是能够与国家政治改革顶层设计对接的基础构建。

《北京市物业管理办法》及其配套文件体系符合中国改革的大方向，同时又是社会转型期间高风险下启动深化改革、推行基层群众自治的一条稳健之路，因为它惠及每个人的利益。私有财产权既是一种人权，也是一种经济权和政治权。保护每个人的住宅/“家”，就是保护每个人的经济权、政治权，就是保护人的尊严与追求幸福的权利，就能得到人民的赞许和支持。

“权利本位、保护财产、责任公民、培育社会”，是构造人类社会秩序从而实现社会和谐的价值基础，也是通向经济繁荣、城市健康、社会有序、政治民主的通衢大道。在此意义上，以《北京市物业管理办法》及其配套文件体系为代表的北京市物业管理新政值得高度关注。

注释：

[1] 北京市物业管理立法设计中，制定了以利益关系机制调节开发商与业主之间的义务责任关系，以促进业主组织尽快成立，立法设计如下：北京购房人收房前，将收到开发商发放的“业主一卡通”，业主需要在卡内预存最多不超过12个月的物业服务费。在四种情况发生时，开发商可以从业主预存费用中收取物业费：业主大会筹备组成立满3个月未召开首次业主大会会议的;首次业主大会会议未决定解除前期物业服务合同且未确定物业管理方式的;首次业主大会会议结束后，开发商向全体业主发出书面查验通知之日起30日内未开始查验的;物业共用部分经查验符合相关标准，开发商向全体业主发出书面交接通知之日起30日内未完成交接的。【具体规定见《北京市物业管理办法》第八条和《北京市前期物业服务合同(示范文本)》第九条、第十条】

这一机制试图通过制度激励机制防止建设单位或物业服务企业占有共用部位的收益而由业主尽维修养护这些部位的义务，同时也试图防止业主懈怠行使共同管理权利而集体逃避交费义务的情况发生(根据《物权法》第七十二条中的业主“不得以放弃权利不履行义务”的规定)。简言之，业主大会是保护业主的组织，只有尽早地成立业主大会，才能让自身的权利得到最大限度的保障。如果开发商一直不放权利给业主，那么，物业费就由开发商承担。所以，开发商还是想尽快把这个包袱甩给业主。如果因为不想交物业费，“拖着”不成立业主大会，则 “预存”物业服务费将被划拨用于物业费。

[2]来源：“市住房城乡建设委公布首批开发企业承担前期物业服务责任的新建商品住宅名单”

http://www.bjjs.gov.cn/publish/portal0/tab662/info69243.htm 发布时间：2012-03-08

(本文原标题为《北京市物业管理立法后评估报告》，由北京市物业立法后评估研究课题组特别供稿，原文四万多字，此文于其中选择编发。该课题组成员包括：毛寿龙、北野、冯兴元、朱宪辰、李国庆、李文钊、张璋、陈幽泓、金锦萍、徐昕、夏建中、雷弢、魏耀荣，报告执笔人：陈幽泓、张璋。)

(原载于《现代物业·新业主》2013年第9期/总第269期)