《高法解释》第十和十一条对住宅商用的影响

住宅商用，即业主将住宅改变为经营性用房，不是一个新话题。于2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(本文后称《高法解释》)第十条和第十一条是针对住宅商用的解释。住宅商用这个话题再度热了起来。

住宅商用不是一个新话题，但却是一道难题

北京市从2002年到2008年住宅商用工商登记注册经历了“放”、“禁”、“再放”的轮回。

“放”是基于“本着既不干扰居民生活，又有利于企业发展的原则”[1];而“禁”是基于“落实北京市“十一五”规划确定的“建设宜居城市”的总体目标，维护人民群众的生活环境” [2];“再放”则是为了落实《物权法》的精神[3]。

北京市住宅商用工商登记注册规章演变，背景如下：

北京市住宅商用工商登记注册现行的规章，是上表中最后两个文件：北京市工商局[2007]195号文，及北京市工商局[2008]58号文。住宅商用工商登记注册需由小区的业主委员会出具“将住宅改变为经营性用房证明”，没有成立业主委员会的小区由居委会出具证明。而业委会或居委会出具证明的基本条件是：

1、申请人应当面征求有利害关系的业主的同意意见，并进行公示。

2、公示期间没有异议的，召开业主大会(或居民会议)，决定是否出具证明。

但在实际操作中，遇到如下的两个问题：

1、如何界定“有利害关系的业主”?如果不能界定，征求业主同意则无从谈起。

2、即使得到了“有利害关系的业主”的同意，要召开业主大会，表决通过住宅商用申请，也很难实施。北京上地西里小区有972户，要召开业主大会，即使是书面的表决，也不容易。

《高法解释》第十一条内容为：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”此条明确界定了“有利害关系的业主”的下限为“本栋建筑物内的其他业主”，也没有要求召开业主大会，似乎化解了上面实际操作中遇到的两个问题。

业主住宅商用的权利来源于《物权法》;而业主制约住宅商用的权利(需要其他的业主同意)，同样来源于《物权法》。《物权法》第七十一条和第七十七条规定：

“第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”

“第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”

要对“有利害关系的业主”进行界定，首先要分析住宅商用对其他业主有没有影响，是什么影响，然后分析是什么范围内的业主受到了影响。

笔者所在的北京市上地西里小区，过去一年内申请住宅商用，及小区中已经在经营的工商户，对其他业主的影响情况可分为两类：

第一类：“三不”情况。即不增加工作人员、不增加经营设施、不增加物流(没有提货、供货、存货)。 如业主自己创业做微型的软件公司;进行网上销售业务。这种“三不”的住宅商用，对于其他业主没有任何影响。

第二类：“非三不”情况。即可能增加了工作人员，或增加了经营设施，甚至有物流。上地西里小区有一家正在经营的“小海龟”俱乐部，实际就是一个微型幼儿园;还有一家是销售计算机及零配件公司，常有货车来送货和取货。这种“非三不”的情况，对其他业主会有影响。

对于“三不”情况住宅商用申请，由于对于其他的业主没有产生任何影响，因此不存在“有利害关系的业主”。在这种情况下，申请住宅商用的业主，应可以依据《物权法》中第七十一条及第七十七条之规定，直接要求业主委员会开具《将住宅改变为经营性用房证明》，而无需征求其他业主的同意。

因此笔者认为，《高法解释》第十一条将“有利害关系的业主”的下限界定为“本栋建筑物内的其他业主”这种一刀切的做法，没有体现《物权法》的精神。一个建筑区划内的业主(业主大会)应按物权法的精神，根据所在小区的实际情况，自行界定更为合适。

在目前全球金融危机的大背景下，鼓励个人创业，为其创造条件，对于“三不”性质的住宅商用申请，让业主按《物权法》规定和精神充分行使物权，更便利地实现住宅商用工商登记注册，具有现实意义。

而对于“非三不”，应根据其经营的业务范围和对其他业主产生的影响，来合理界定“有利害关系的业主”的范围。笔者认为，原则上应尽可能全面地考虑受影响的业主范围，界定有利害关系的业主的范围宜大不宜小，以充分保护大多数住宅业主的合法权益。

在《高法解释》公布(2009年5月14日)前，上地西里小区作为尝试，于2009年5月9日业主代表大会表决通过了《上地西里住宅商用申请核准办法》。该办法中，将住宅商用申请分为两种情况：“三不”情况和“非三不”情况。对于“三不”的情况，将“有利害关系的业主”界定为本门栋的业主(大部分门栋为12户业主)。对于“非三不”情况中没有物流的，将“有利害关系的业主”界定为本门栋;有物流的，“有利害关系的业主”界定为至少包括本栋楼;“非三不”情况，除了得到本门栋或本楼的业主同意外，还需要得到业主代表大会的表决通过[4]。

除了关注如何界定有利害关系业主的范围及核准条件外，在《上地西里住宅商用申请核准办法》的讨论、制订和表决过程中，业主代表争论和关注的还有另外两个问题：第一个问题是对于正在经营但并未取得“有利害关系业主同意”的住宅商户如何处理;第二个问题是如果业主住宅商用申请一旦通过，取得了工商部门登记注册，在实际的经营中却又对其他业主产生了超出在申请时所承诺的范围的影响，其他业主或业主组织用什么手段来终止这种侵害。

《高法解释》第十条的第一部分：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”，可以解决上面第一个问题。

实际上，对于上地西里业主代表关注第二个问题，笔者认为，完全可以在程序上提前，即在诉诸法律前，以更简洁的行政程序提供救赎手段。还以北京为例，既然工商登记注册时，由业主委员会或居委会出具“将住宅改变为经营性用房证明”是一个必要条件，那么对于已获得工商登记的住宅商用业主，如“有利害关系的业主”受到侵害而申诉，则业委会或居委会可以出具“有利害关系的业主受到侵害证明”，工商部门完全可依据业委会或居委会出具的该证明撤销该住宅商用业主的工商登记。但对于《高法解释》第十条中的第二部分“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”是否对解决第二个问题有帮助，则需要继续关注将来产生的判案实例。

注释：

[1] 2002年6月17日，关于在居民住宅楼内设立企业有关问题的通知 (京工商发[2002]109号)

[2] 2006年6月16日，北京市工商局关于从严审查住所使用证明文件的通知 (北京市工商局[2006]第14号)

[3] 2007年12月26日，北京市工商行政管理局关于解决无证照经营场所以及其他经营住所问题的意见(北京京工商局[2007]195号)

[4] 2009年5月9日， 上地西里住宅商用申请核准办法