案例回顾：开发商收取物业服务承包费涉嫌侵权

【案情】

2007年9月1日，厦门连创地产有限公司(以下简称连创地产)在厦门岛外开发鳌峰洲小区。2009年12月10日小区竣工后，连创公司将小区物业服务工作发包给厦门中特物业管理有限公司(以下简称中特物业)，并签订了物业服务承包合同，约定鳌峰洲小区的物业服务和公共设施的维修由中特物业全权负责，并根据规定向业主收取物业管理费，且中特物业每年向连创地产交纳承包费10万元，合同约定期限为3年，并收取了履约保证金。

合同签订后，中特物业未按约支付承包费，连创地产多次发函，要求其及时支付承包费，否则，将与其解除承包合同，但中特物业仍拒绝支付承包费。

连创地产认为，2009年12月1日，本公司与中特物业签订小区物业服务承包合同，合同约定中特物业应当每年向本公司支付承包费10万元;而中特物业公司拒绝支付本公司承包金，给本公司造成了经济损失。因此，中特物业拒绝支付承包费的行为已构成违约，应当承担违约责任。

双方经多次协商未果，连创地产遂于2011年初向法院提起诉讼，请求法院依法判决解除与中特物业之间的承包合同，并要求物管公司偿付拖欠的承包费以及承担违约责任。

中特物业依法向法院提起反诉并认为，本公司与连创地产签订的物业服务承包合同，其中：关于承包费的约定违反了物业管理法规，应当属于无效条款，不应受到法律保护;而且，连创地产没有按照约定交付全部房屋面积，造成本公司少收物业费，给本公司造成了经济损失。因此，请求法院判令连创地产赔偿给本公司造成的物业费损失，并按承包合同，支付物业管理维修费和违约金。

【法院判决】

法院经审理认为，原告连创地产与被告中特物业之间签订的物业服务承包合同损害了小区业主的利益，且违反了相关物业管理法律法规的规定，属于无效合同，不受法律保护。因此，原告连创地产应将已收取的履约保证金返还给被告中特物业。鉴于中特物业已对小区管理1年多，为维护小区的管理秩序和便于收回住户拖欠的费用，物管公司应当继续履行小区内的物业管理工作。双方因物业服务承包合同所产生的纠纷，与本案是不同的法律关系，不予合并审理。根据《合同法》第五十二条、《物业管理条例》第三十五条规定，判决如下：原告与被告之间签订的物业服务承包合同无效;驳回原告连创地产的诉讼请求。

从上述案情及其判决结果来看，案件的争议焦点在于开发商将所开发小区的物业服务发包给物业公司经营，其行为是否符合法律法规的规定?开发商将小区物业服务发包给物管公司，并向物管公司收取承包费，开发商的行为是否侵害了小区业主的权利?

【法律评析】

一、开发商将开发小区的物业服务工作发包给物管公司经营，其行为不符合法律法规的规定。

本案中，连创地产与中特物业签订物业服务承包合同，并约定由物管公司对小区的物业服务进行承包经营，物管公司每年向连创地产交纳承包费10万元，反映了部分开发商和物管公司对小区物业服务经营模式存在着错误的认识。

通常，承包常见于建设工程施工合同中，随着国有企业改制的进行，也有其他主体对国有企业进行承包经营的现象。在法律上，对承包的具体含义并没有权威的解释。但综合该词的使用情况，可以看出，无论在哪种情况下，承包的发生前提都必须是发包人对发包对象享有合法权利，这种权利一是来源于法律的明确规定，如《土地管理法》第十四条、第十条就分别规定了农民集体所有土地和国有土地的承包经营问题;二是来源于权利所有人的许可，如根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。承包所发生的权利、义务也主要发生在发包人与承包人之间，通常并不涉及第三人利益。建设工程承包中，发包人需支付建设工程所需的费用，而承包人则需按约进行工程建设。

本案中，我们发现小区的物业服务显然是不能由开发商将其发包给物管公司进行经营的，其具体理由如下：

第一、开发商不具有发包人的基本资格，即对物业服务享有处分权。小区的物业经过出售，房屋的产权将归单独的业主所有，公用建筑面积也随着房屋出售分摊到销售面积，开发商对小区的物业已不享有所有权。而物业服务，从其名称就可以看出，是附随于物业产生的，在开发商对物业不再享有所有权的情况下，如果没有法律的规定或业主的授权，开发商是无权再对物业进行任何处分的，包括对物业服务的处分。

第二、开发商在物业服务承包中因不负有实质性的义务，从而，若此承包合同成立，则违背了合同的权责相一致的要求。在本案中，开发商以交付物业面积作为承包合同中与自己收取承包费的权利相对应的义务，但如上所述，在房屋出售后，交付物业面积应是开发商基于房屋买卖合同关系而向业主承担的义务;而且，小区的物业服务活动的主要参与人是物管公司与业主或使用人，开发商在交付房屋及相关的房屋资料后，对小区的物业管理已基本上不再参与。物业服务所发生的权利义务主要存在于物管公司与业主或使用人之间。因此，开发商实质上在物业服务承包合同中，是没有义务可履行的，其收取承包费的行为不具备合法性及合理性。

第三、开发商通过承包合同收取承包费的行为是将他人的权利、义务作为交易对象，从中牟利，违背交易的公平性，对他人的权利造成了损害。既然开发商在物业服务承包合同中没有义务可以履行，并且考虑到物业服务涉及的实际当事人是业主和物管公司，那么，不难看出，开发商发包小区物业服务的行为，实际上是以业主承担义务作为自己享有权利的筹码。这种不承担义务，只享有权利的做法，显然不符合《合同法》规定。

第四、如果开发商在合同中不负有实质性的义务，那么也就无法排除其与物管公司在签订承包合同时，对关于业主权利、义务的事项进行不公平约定的可能性;而以这种合同为基础进行的物业服务，也就很难保障广大业主的利益。

综上所述，在本案中，连创地产将开发小区的物业服务工作发包给中特物业进行经营，并收取承包费的行为不符合法律法规的规定。

二、将小区物业服务发包给物管公司，并向物管公司收取承包费，开发商的行为涉嫌侵害小区业主的合法权益。

根据《物业管理条例》有关规定，开发商作为小区的建设单位，在完成小区建设、出卖房产后，开发商应选聘有资质的物管公司对小区进行物业服务，并与其签订书面的前期物业服务合同。根据《合同法》第五十二条关于合同无效情形的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同及违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，在本案中，物管公司以承包费条款违背物业管理法规为由，主张该条款无效应该得到支持。但实际上，由于该承包合同的整体违背了《物业管理条例》的规定，因此，该合同整体上都应是无效的。

此外，物管公司作为专业的物业服务企业，应当知道开发商无权与自己签订物业服务承包合同，该合同将会侵害业主的权利，但还是与开发商签订了该合同，其行为已经构成《合同法》第五十二条中恶意串通的情形。因此，法院最终以该合同侵害第三人利益，判决开发商和物管公司签订的合同无效，开发商应当将已收的履约保证金返还给物管公司。物管公司在接受开发商委托对小区进行物业服务时，一定要符合物业管理相关法规的规定;如果违背相关法规的规定，不仅要面临着退出小区物业服务的结果，如给其他人(主要是业主)造成了损害，还可以被要求承担侵权责任。

当然，从物管公司与开发商协商，最终对小区进行物业服务的结果来看，《物业管理条例》第二十四条规定，由开发商按照协议选聘物管公司对小区进行前期服务，和本案例中出现的开发商将小区物业服务发包给物管公司相类似，但这两种做法却有着本质的区别，是不可混淆的。

首先，开发商选聘前期物管公司的权利是法律法规所赋予的，并且是在特定情况下才可以实行，即住宅物业的建设单位，在投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，开发商可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。

其次，法律法规对开发商的选聘行为进行了相关的制度规制，如《物业管理条例》规定，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。这样，使得业主有机会在物业服务相关合同条款对自己生效前，进行识别，并进一步决定是否接受。这样，虽然前期物业服务合同是由开发商和物管公司签订的，但其最终对业主发生效力还需要经过业主的认可，这样就弥补了合同仅由开发商和物管公司签订后就发生效力所造成的实际控制人的缺位。

再次，《物业管理条例》对前期物业服务中的业主的权利、义务作了种种规定，也即临时管理规约，建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。这就避免了开发商与物管公司签订的前期物业服务合同对业主权利的损害。法定的非盈利性也使开发商没有必要在前期物业服务合同中对业主的权利、义务与物管公司进行不公平约定，而本案中开发商与物管公司签订物业服务承包合同，则使开发商收取承包费的做法“合法化”，是违背法律法规规定的。

综上所述，由开发商选聘物管公司对小区进行管理服务的做法，与本案中开发商将小区物业服务发包给物管公司并用于牟利的做法有着本质的区别;并且，随着物业管理的规范化，特别是业主维权意识的提升，通过招投标选聘物管公司的方式已成为物业服务市场的主流，对维护业主权益，规范物业服务行业发展起到推动作用。