李云亮说文解字（十七）

——如果摒弃《物权法》的所有权概念，可以用《物权法》第二百四十五条径直理解英国财产法的财产权及其秩序。

占有是什么?这是一个古老、简单又逐渐复杂的问题。古老是占有始终直接关系人们的生存，主要在土地。简单是行为可示意占有，即物理上的占有。又逐渐复杂，是人们占有土地久而久之必生制度，成为习惯或法律上的占有。在法律逻辑中，占有是事实还是权利?1803年，年轻的德国法学家萨维尼写作出版《论占有》，前无古人极为著名。《论占有》中文版(朱虎等译)开本A5达五百余页，洋洋三十五万言。“甚至美国的大法官霍姆斯以及在最近声名鹊起的波斯纳也对于占有进行了讨论”。(朱虎)

在所有权(ownership)主政的物权法国度，占有常被挤到制度边缘，逻辑上不好安排。我国《物权法》末尾“占有”编章，给非合同关系产生的占有一点点权利：先占优于后占，即占有资格(第二百四十五条)。仅占有而言，先占有请求后占返还被侵占原物的权利(一年期)，以及，只涉及占有不涉及权利，占有人对他人妨害占有的行为可以请求排除妨害或者消除危险，并有请求损害赔偿的权利，是(纯)占有之诉。当然，面对原物权利人，善意占有人有应权利人请求返还原物及其孳息的义务，善意占有人可以请求权利人支付因维护该不动产或者动产支出的必要费用(第二百四十三条);面对原物权利人，恶意占有人除负返还义务，还应当赔偿不动产或者动产毁损、灭失的损失(第二百四十二、二百四十四条)。言外之意，善意占有人可不负财产损失的责任。后占对于先占专谓“侵占”。侵占无善意恶意之说。

我国《物权法》最有意思就数这个第二百四十五条。如果摒弃《物权法》的所有权概念，可以用该条径直理解英国财产法的财产权及其秩序。为何这种理解要以摒弃《物权法》的所有权概念为先决条件?这涉及英国财产法和欧陆物权法皆基于占有、各自形成制度的路径不同之故。我国《物权法》第二百四十五条在不考虑所有权情况下返祖原始占有秩序，格外有意思。

欧陆物权法基于占有，进一步抽象出绝对的所有权概念。抽象的结果，绝对的所有权概念把原始独立的“占有”纳为所有权的一项权利性功能(权能)。纳入绝对的所有权概念成为其权能者，还有“使用”、“收益”、“处分”等。抽象的所有权概念在《物权法》秩序中自立为君，收纳“占有、使用、收益、处分” 权能为臣。君臣秩序是不论谁占有(土地)，只要所有权召回占有，谁就两手空空。

英国财产法至今还立在原始“占有”基础上。英国财产法原始“占有”概念没有收纳“所有”、“使用”、“收益”、“处分”等为自己下属权能，各概念之间保持平等的法权地位。这是英国财产法与欧陆物权法根本不同甚至互不理解的原因。当然，英国财产法原始“占有”概念也有自己的历史转化并非原地未动。

1066年以后，“征服者威廉继受了盎格鲁萨格逊王室的大片土地，没收了反抗威廉的英吉利人的土地，并宣布国王为全国土地的最高领主，从而在法律上废除了欧洲大陆各地长期存在的‘自主地’这一土地法权形式，排除了在未来土地权利体系中存在土地所有权的可能性。1086年，借助索尔兹伯里盟誓，在法律上正式确定了英国全部土地都最终向国王持有的基本原则(这一原则至今仍然是英国土地法的基本原则)。”(咸鸿昌：《英国土地法律史》)英国开始实行中央集权契约式封建制度，产生了各种土地占有术语，主导术语是领地或封地(feudum)。

中央集权表现在英王拥有英国领土的领主权(dominium)，可称英王的原始“占有”。契约式封建是“威廉一世将征服得来的土地的一部分留作己用(王室古地)，其余部分以保有制(tenure)的形式分封给自己的军事随从、贵族、教师等持有，后者成为国王的直属封臣，向国王提供各种役务并承担各种相应的附属义务，双方以土地的封赐和持有为基础结成第一级的土地保有制关系。”(咸鸿昌)英王的原始“占有”转给封臣“占有”，制度上转化为封臣保有(tenure)。保有(Tenure)涵持有、占有、领有的意思，成为封臣的一种财产权。

以第一级土地保有制关系为样板，直属封臣还可以继续向下分封，直属封臣又成为下级封臣的领主。最多曾有八级分封。特别的是，封臣及至最后那个附庸(最终佃户)对于各自的领主而言都处于强势地位。领主不能侵占分封出去的土地、也不能随意收回封地。这种强势地位的土地保有，英国财产法称地产权(estate)，非所有权。由于封臣的保有还对领主负有役务和各种附属义务，领主有收益权，所以领主权也是一种财产权。这就形成英国财产法特有的社会财产秩序。

保有(Tenure)还嫌抽象。地产权(estate)的基础还有一个更具象的术语seisin(占有)：“含义是坐、蹲，保持某种状态，强调的是对土地公开和平地占据、管理、耕种、收割、及与之相关的一系列活动。”(李红海：《普通法的历史解读》)这个seisin(占有)就相当我国《物权法》末尾的那个“占有”。

英国普通法对占有权利纠纷的审理讲究占有资格(占有之诉)，没有所有权的事。资格是相对的，是一个时间问题。“更充分的权利来源于对土地的更早的占有，所以，除非进行了转让，否则任何对土地的占有都足以对抗一切后来者的权利。”(密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译)以至于在整个保有制度中“最古老的产权效力最优。”(咸鸿昌)

这里引出一个问题：当今中国，各级公权力不断以规划的名义改变土地占有状态是否存在非理性。甚至，1982年宪法断然一句：“城市的土地属于国家所有”是否就可以无视城市历史原下层社会占有的土地(宅基地)。城市居民的宅基地沉淀了他们不止一代人的重要财产。如果执政者不恣意剥夺他们原本安静的占有，他们守着自己的财产从不在乎“国家所有”。他们不知道所有权制度在抽象层面已经剥夺了他们占有的独立性(财产的独立性)。

中国和英国比较，相同的是，中国1982年宪法以前没有“城市的土地属于国家所有”概念，英国1066年前也没有“国王为全国土地的最高领主”概念。两个国家在历史相距甚久的不同时刻，无约而同地走上土地“国有”道路，皆排除了土地权利体系中存在自由所有权的可能性。既然英国1066年有土地“国有(国王)化”，中国1982年宪法决定(城市)土地国有化就不孤单了。不同的是，1982年宪法后，中国政府以及各地方政府没有法律宣布废弃就不再承认1966年以前自己公告填发给居民的土地房屋所有权证;而“征服者威廉许诺英国人可以维持其原来的法律”。英国财产法好就好在没有所有权，论占有(seisin)且论资格(title)。英国的法律习惯不容任何人扰乱社会占有秩序，英国自古保护土地占有资格显然已经从财产法领域进入国家政治领域。这难道不需要中国三思吗?