广州违建新规能否遏制违建？

违建超越城乡规划，导致税费流失，带来安全隐患，影响市容市貌，容易引发纠纷，危及公平正义，同时，纠正违建也需付出极大代价。违建已成为城市毒瘤是不争的事实。如何遏制违建蔓延势头，成为各地政府头疼的重大问题。2012年4月20日，广州市人大常委会审议《广州市违法建设查处条例(修订草案)》(以下简称“草案”)，其第十三条规定：“城市管理综合执法机关发现在建违法建设的，应当责令立即停止建设;拒不停止建设或者拒不自行拆除的，城市管理综合执法机关应当书面通知自来水、电力企业采取不予提供施工用水、用电并依法采取查封施工现场和强制拆除等措施制止违法建设。”此条内容很具有针对性，确是打击违建的杀手锏，但其为城管扩权，有超越立法权限之嫌。

城管查违建设惹争议的根源

首先，全国尚无违建查处的专门性法律。对于违建的规制，除了《城乡规划法》，其他如《土地管理法》、《物业管理条例》、《森林法实施条例》、《公路法》、《水法》、《消防法》中也有相应规定(注：修订草案所称的违法建设仅指违反城乡规划管理的行为，因此，本文其他部分的违法建设或违建均采用狭义说)。全国到底有多少违法建筑?虽没有权威数据可查，但相信绝对是一个天文数字——仅广州市目前还存在936万平方米的违建。(《南方日报》2012年4月1日)目前全国已有千部法律，但事关重大的违建认定及查处，但却无一部专门法律应对，不免遗憾。像广州市一样探索制订专门法规处置违建的，亦十分少见。

其次，城管自身法律地位存疑。《行政处罚法》第十六条确立了“相对集中行政处罚权”制度是我国城管队伍建立的最基本的法律依据。“城管”的出现，在较大程度上解决了“七八顶大盖帽管不住一顶破草帽”的多头执法尴尬。目前，全国多数县级以上城市都设立了城管部门，有的甚至延伸到了乡镇。2009年11月9日，广州市城管委正式挂牌，据其网站介绍，广州市城管局的职能包括：授权行政处罚权160项、受委托行使的行政处罚权43项、行政执法措施11项。一方面，城管的队伍和职能急剧膨胀，但另一方面，城管队伍“国家无部委、省级无厅局”指导与监督，也没有一部全国性城管组织法。同时，其执法依据也处于“借法执法”状态，前文提及的《城乡规划法》等规制违建的法律，均没有提及城管部门。“城管”是城市管理直接的末端环节，成为城市官民矛盾的首要承受者，常常处于舆论监督的风口浪尖。查处违建是城市管理的“硬骨头”，城管要啃好这块“硬骨头”，自身必须具备适格的法律地位，这也是依法行政的必然要求。

修订草案第十三条应予完善

规定城管有权通知供水供电企业不予供水电，有越权立法之嫌

《行政强制法》第九条：“行政强制措施的种类：(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。”城管要求供水供电企业停供水电，不属于前四种行政强制措施，只能是属于第(五)种。而《行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”违建人与供水供电企业之间存在供水供电合同关系，只有供水供电企业才有权依法中止供应。供水供电企业不是行政强制的相对人，规定城管部门通知供水供电企业停供水电，属行政强制对象错误，且没有上位法的依据，将作为“其他行政强制措施”规定属于越权立法。

水电供应不仅是进行违建的必备条件，也是现代人类生活的基本需要。连续供应水电是《电力供应与使用条例》、《城市供水条例》的基本要求。《行政强制法》第四十三条：“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”违建用水用电若与居民生活密不可分不能分开断供时，这一行政强制措施将不得实施。地方性立法需要对此作出应对。

从合同法角度理解，用户有义务将所供水电用于合法约定的生活生产目的，而不是用于违建。若其用于违建，则违背了供水供电合同的成立目的，超出了合同约定的水电使用范围。更重要的是，在城管机关将违建用户使用所供水电于违建事宜书面通知供水供电企业后，若供水供电企业仍然执意向其提供水电，则构成协助违建行为。只有在此情况下，城管机关才可要求供水供电企业接受调查处理。停供水电，应是供水供电企业防范自身成为违建协助者的自卫措施，依据的是合同及法律，而非城管机关的行政行为。因此，城管机关发现违建时，应将有关情况通报供水供电企业，供水供电企业查实违建所用水电可与居民生活分开时，应当自行停供水电。也可建议供水供电行政主管部门在供水供电示范合同中规定，若用户将所供水电用于违建等非法目的的，供水供电企业有权中止提供。

草案个别条款表述不够严谨

草案“城市管理综合执法机关……依法采取查封施工现场和强制拆除等措施制止违建”表述不够严谨。《城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”而草案规定：“拒不停止建设或者拒不自行拆除的，城市管理综合执法机关……并依法采取查封施工现场和强制拆除等措施制止违建。”虽然第十四条仍规定需经县以上政府责成城管部门方能采取此两项措施，但该表述本身难以避免使人误以为城管部门获得了独自决定采取查封施工现场和强制拆除的权力，引起社会不必要疑虑。

查封在建违建采取强制措施应当适度，强制拆除更应从严把握

《行政强制法》第二条：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”强制措施并非最终处理。一般而言，对在建违建采取查封施工现场措施如张贴封条、封闭工地及进场道路、清理施工人员或设备等足以实现上述目的。强制拆除具有不可逆性，只有认定为无法采取改正措施的违建，经法定程序才能强制拆除。

《行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”强制拆除的决定首先应报县级以上政府同意并责令城管部门后采取，而一旦进入复议或诉讼环节，还必须遵守《行政复议法》、《行政诉讼法》的相关规定。

综上所述，笔者认为第十三条应包括修改为：“……拒不停止建设或者拒不自行拆除的，城市管理综合执法机关应当将在建违建相关情况书面通知供水、供电企业;供水、供电企业确认停供在建违建水电不影响居民生活的，按规定停供水电;建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成城市管理综合执法机关采取张贴封条、封闭工地及进场道路、清理施工人员或设备等查封施工现场措施;查实违建确属于无法采取改正措施情形的，县级以上地方人民政府可以责成城市管理综合执法机关采取强制拆除等措施。”

反违建可引入社会化、市场化管理

据《南方日版》报道，十年来，广州每年拆除的违建高达150万-200万平方米，全市目前还存在10,000多宗、936万平方米的违建。数十年来，违建之所以越发猖狂，与政府失灵息息相关。为此，政府应建立可操作性绩效评估约束激励机制，对违建查处各个部门及岗位进行绩效考核，人大也应加强问责。更突出的是，除法律规定调查取证、违章认定、行政强制及处罚必须由行政机关亲自进行外，查控违建的其他环节，如发现违建、作价评估、违建拆除等均应通过市场进行，实现反违建的市场化与社会化：

委托独立第三方建立全市性违建查处信息平台，将违建从发现到查处的全部过程全面公开，接受社会监督;

将反违建条款写入土地出让、房屋出售、租赁等合同文本，规定违建时应支付惩罚性违约金以及拆除费用计算标准，使得违建者不仅需付出违法成本还要付出市场代价;

推进基层自治和反违建的NGO建设，发挥社会自治对违建的制衡功能;

将违建行为记入公民和企业社会诚信记录;对重大违建行为依法追究刑事责任;

对城管及政府反违约的效果，由独立机构进行评估并提交人大作为监督依据。