作者: 杨知源 | 2018-05-25 09:44

物业管理项目交接程序合理化探讨

物业管理项目的交接一般是指原管理人在履约或履责期限终止时退出项目管理、管理权从原管理人移交至新管理人承接的过程。由于管理人的变更涉及当事人利益的得失和利益关系的调整，变更程序的失当在一定程度上会造成项目交接上合作的障碍，而试图靠法外强制力打破交接僵局的强行接管则会诱发暴力侵害。那些令人触目惊心的暴力接管、暴力抗拒移交的事件则反映出，物业管理项目的交接过程有时并不能防止蔑视和践踏协商理性和契约理性的势力在发挥功效的现实。它们除了提出如何依法有效地管制那些阻碍项目交接的利益对抗，以及如何公正地惩治危害他人生命和财产安全的犯罪行为的问题外，还促使人们关注交接程序的合理化在多大程度上能抑制因利益对抗而致权益侵害乃至人身伤害惨剧的发生，促进物业管理秩序稳定而有效地运转的问题。程序合理化是法律规定中的程序理性和当事人之间的理性协商互为推动的产物，笔者主张通过促进约定或行业惯例的附随性程序安排而使法规程序规则落实为合理的实施程序，使之发挥物业管理秩序转换中的内在稳定器功能。

概述：交接程序的落实需要合理的协商和时间安排

一般来说，物业管理项目交接是完成管理人变更程序的最终一环。管理人的变更涉及物业管理秩序的调整，即管理团队、管理服务项目的类别及运作、收费标准乃至管理方式等方面的变化，因此利益关系上存在对立的退出方和承接方之间相互尊重各自权益、有效落实交接规则的合作是顺利完成交接的关键。

在采取业主团体委托管理的方式下，项目交接一般发生于原物业服务合同效力面临终止至新物业服务合同生效的过渡期，在此期间，原物业服务企业应依法规及约定将物业管理权交还业主委员会，协助业委会与承接项目的新物业服务企业完成项目现场查验，以及物业管理用房的使用权、场地设施及相关资料管理权的移交，在法律规定或约定的时间退出管理区域。项目交接也会发生于提前解除合同的情况时。在某种情形下，还会发生特定层面的项目交接，如物业服务合同处于履行过程中，当物业服务企业因合并或收购而发生内部控制权变更时，也可能出现因管理方团队调整而引起的交接情形。在业主团体直接管理的方式下，项目交接因业委会或业主大会聘用的项目经理人员的更换、采购合约的终止或解除而发生。下文将专门讨论业主团体委托管理下的项目交接程序。

在一般情况下，物业管理项目的交接可被视为当事人履行后合同义务(合同终止后的义务)并为实施新合同提供对接的一个过程。《合同法》第九十二条规定了合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等后合同义务。《物业管理条例》第二十九条、第三十七条、第三十九条分别规定了在物业服务合同终止之时，业委会、前期物业服务企业或被解聘的物业服务企业应各自履行和合作履行的交接义务，以及新物业服务企业应履行的项目承接义务。按上述规定，原物业管理公司应向业委会移交物业管理用房和相关物业管理资料、与新物业管理公司做好交接;业委会应与新物业管理公司办理物业验收手续、移交物业管理用房和资料给新物业管理公司。尽管《物业管理条例》未明确规定原物业管理公司的退场时间，但就原物业管理公司及时退场是为新合同的实施提供必需的铺垫和衔接的规范性要求而言，原物业管理公司应于原物业服务合同终止或新物业服务合同生效时退场。

有的地方法规可能出于物业管理公司完成移交和退场事宜需要合理的时间准备、物业管理秩序需要平稳过渡等因素的考虑，对物业管理公司的退场时间作了宽限规定，如《广东省物业管理条例》第五十条第二款规定，“业主大会决定选聘新的物业服务企业的，原物业服务企业应当在物业服务合同终止之日起十五日内退出物业管理区域。”这一规定对于物业管理秩序的稳定反而是不利的。它与《物业管理条例》对原物业服务企业履行后合同义务的及时性要求相冲突，对新物业服务企业进场履行合同构成阻碍，并且，对业主的权益和新物业服务企业的合同权益会带来损害或损害的风险，从而加深责任纠纷和冲突，因此应该被修订。不过，它也提出了如何围绕合理的交接时间安排来平衡业委会和物业服务企业之间的后合同义务的问题。在某些情形下，例如业主与物业服务企业之间存在较大的合同权利和义务纠纷、业委会主持选聘物业服务企业的一个目的在于解聘现物业服务企业、物业服务企业希望保住项目或对选聘程序持强烈异议、物业服务费拖欠率较高等，指望当事人双方通过友好协商来完成交接事宜是不现实的。因此，合同当事人之间在订立原合同时约定新物业服务合同生效之前合理的过渡性交接时限及进度安排，使业委会在与原物业服务企业协商不成的情况下能快速地通过司法途径解决交接事宜，以便确保新合同及时履行，是值得考虑的一种解决方案。

单方面强行接管的通病：无视程序正当

在单方面强行接管的案例中，有物业管理公司被合并后原有团队因不满收购方不兑现关于员工待遇的承诺而集体抗拒新团队强行接管的，也有业委会在新选聘的物业管理公司帮助下强行接管的;当一方强行接管和另一方强行抗拒交接的极端行为对撞时，就无法避免生命和财产遭受严重侵害的暴力冲突。那些案例的共同点在于，强行接管方基于交接理由的正当性和对结果的乐观预期而绕过司法程序采取法外行动，从而危害了交接程序的正当性。

对于物业服务企业拒绝履行后合同义务而引发的诉讼，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕8号)第十条规定：

“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”

这就为业委会指明了应对物业服务企业违反后合同义务的侵权行为的司法救济途径。那些以法外执行的方式进行的强行接管不仅不受法律保护，行为人还会因其行为所致侵权后果而受法律制裁。

北京市原宣武区某小区业委会2007年11月强行接管后诉前期物业服务企业拒退还物业管理资料财务账册结余款项一案[1] 表明，当前期物业服务合同终止、物业服务企业拒绝履行移交和退出义务时，法院支持业委会依法依规上诉、通过司法判决迫使物业服务企业履行义务的方式，而不支持业委会强行接管的方式。在业委会以强行接管迫使原物业服务企业退出物业管理区域、新物业服务企业占用物业管理用房的情况下，原物业服务企业已不具备移交物业管理资料、核实账目并退还余额的条件。可见，即便是成功的、未引起物业服务企业上诉的强行接管，也不能确保其获得维持物业管理所必需的资料，甚至会使业主的权益遭受损失。

广州市中山一路某小区业委会2007年6月下旬试图接管该小区的物业管理权而引发的血案则是一个更值得警醒的案例[2]。这个震惊一时、涉案人员被指控犯聚众扰乱社会秩序罪暨附带民事诉讼的案件审理历时一年多。该案起因于小区业委会对前期物业服务企业的管理服务不满，决定以业委会自行管理的方式予以替代。业委会于案发前数月间召集过两次业主大会会议，分别就是否同意聘用现物业服务企业和业委会聘用物业经理人以自行管理的事项进行议决。业委会主任与两位副主任于案发前数日代表业委会与某物业服务企业的经理人员签订了聘用协议书，制订了接管方案，决定按议定时间由被聘用的物业经理带领团队会同上述三位业委会代表对小区物业管理处进行接管。而业委会主任于案发前一日通知接管团队之外的谭某前来帮忙，是让试图接管行动演化为暴力伤人事件的一个关键因素，它使接管变得不可控。在接管团队进入小区、一位业委会副主任向管理处保安人员递交接管通知后，发生了谭某及其带来的数名男子冲进管理处殴打物业管理公司保安人员两人，持刀将其中一人的头部、背部、手臂砍伤，并砸烂管理处办公用品的暴力侵害事件。案发后，业委会正副主任两人、被聘用的物业经理一人及谭某均被拘押。广州市越秀区人民法院一审判决该业委会正副主任三人、物业经理一人及带头伤人者一人聚众扰乱社会秩序罪成立，其中，谭某被判处有期徒刑三年，缓期三年执行。五人不服而上诉。2008年11月，广州市中级人民法院作出二审判决。依据二审判决，原审被告谭某在其他四位上诉人组织接管小区的物业管理过程中，带来同案人实施了殴打小区保安人员及毁坏管理处财物并致使其中一人受到人身伤害的行为，已构成故意伤害罪，以故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓期三年执行;原审量刑过重，二审予以改判，同时根据其犯罪情节和表现，决定适用缓刑。法院在二审中认为，本案虽由其他四名上诉人组织强行接管物业管理而引发，但没有证据证实四人有具体的谋划、实施或纠合他人在此过程中实施打人、砸物行为的故意，也无证据可以证实案发当时四名上诉人曾实施或指挥他人实施打人、砸物行为，四名上诉人均辩解在商讨接管方案时强调不能打人和毁坏财物，案发当日业委会主任亦告诫原审被告谭某不要与人打架，四名上诉人的供述能够互相吻合，且有书面接管方案予以印证，因此认定上述四名上诉人构成犯罪的证据不足，故判决其无罪;但上述四人组织实施接管小区的物业管理，并聘请原审被告谭某带人参与接管，致使保安人员夏某及物业管理公司在接管过程中遭受直接经济损失，对本案的引发负有一定的过错，故应承担民事赔偿责任，判决上述五人共同赔偿附带民事诉讼人夏某人民币106,826.36元、赔偿原告金房公司人民币4,862元。

从上述两个案例带来的沉痛教训中，我们尤其需要慎思以下两个问题：

首先，物业小区的业主“自治”治理需要自主性和自律性相统一的团体性自治精神来支撑，业委会只有依循解决问题的程序理性，而非单纯复写对现状的不满和愤怒，才能对物业管理秩序的转换起到引导和调控作用。事实证明，忽视程序理性将带来秩序的不可控性和收回权益的更高代价。

其次，物业小区社区化的文化基础建设应是开发商、业主群体、物业服务企业之间交往的履约文化的建设。作为渗透着行为方式和习惯的文化，因具有行动引导性和共享性而普遍化，没有信任链条的延伸，则无法支撑共享性与合作。履约文化建设就应循契约订立、执行、争议解决的程序理性贯彻来培育业主群体内部的社区协商精神，和物业服务企业自身将市场进退和情理沟通贯通起来的文化建设，从而积极地构建法治贯通的情理本体基础。

建议：以约定促物业服务企业进退

物业服务企业进入或退出物业管理项目均需要过渡时间，因此需要围绕时间上的合理约定和安排将合同的施行与法规、司法裁决程序衔接起来。为此，笔者提出如下建议：

首先，应促进物业服务合同的当事人双方在合同中附加物业服务合同终止时(包括提前解除时)当事人交接条款，该条款与合同自动延续条款相衔接。建议将过渡性的交接时间定为新合同生效之间的一个月(这也适用于前期物业服务合同终止时的交接)，这样可为当事人双方准备充足的交接时间，并给双方协商不成时通过司法途径解决交接问题留下较充分的时间。如合同中订有自动延续条款，物业服务企业在合同期满前三个月应向业委会发出自动延续的提醒通知，如物业服务企业在合同期满前一个月未收到业委会的解聘通知，则合同自动延续;如收到解聘通知，则启动交接程序，包括物业服务企业在合同终止时退场前所应履行的一切后合同义务、未结事项的处理方式、特定条件下物业服务企业延迟退场的约定。物业管理行业协会应增加信用档案库的内容，鼓励其成员形成依约交接(包括企业内部团队调整时的交接)的惯例，使交接信用好的企业拓展竞争优势。

其次，法院或仲裁机构应开拓快速审判或仲裁通道，降低交接诉讼的司法成本，确保新合同及时得以施行。

最后，建议《广东省物业管理条例》废止物业服务企业退出物业管理区域宽的限期条款，修订该条款为，“当事人双方有约定的，从其约定;没有约定的，物业服务企业应自物业服务合同终止时退出物业管理区域。”

注释：

[1]参见李晓斌，吴春岐主编：《物权法司法解释理解与运用：典型案例裁判理由》第151～154页(“北京市宣武区朗琴园业委会与北京中房恒通物业管理公司物业管理纠纷案”)，中国法制出版社2010年版。

[2]综合《新快报》2007年6月28日陈志杰与张振锋、《广州日报》2007年6月29日罗裕秋、《广州日报》2008年3月11日练情情、《广州日报》2008年11月29日李钢与穗法宣的报道，以及笔者了解的情况。

原载于《现代物业·新业主》2017年12期/总第410期