作者: 刘志国 | 2006-12-01 16:35

“条例当废论”是非常荒谬的

近年来有的法律界人士对国务院《物业管理条例》(以下简称《条例》)颇多诟病。以前有一本名为《居律师与你购房行》的书把《条例》贬得一无是处;近来又有人在由和谐社区发展中心与焦点网联合举办的“物业管理现状中的焦点问题与对策研讨会”上，把物业管理纠纷的根源归咎于《条例》，并得出了“《物业管理条例》必须废除”的荒唐结论(以下简称“条例当废论”)。持此论者认为：“目前物业管理制度的问题都因《物业管理条例》中存在的缺陷而起。最根本的问题就是所有权法律关系和合同法律关系应属两种不同的法律调整范畴，但在《条例》中它们却混淆了。……实际上是用《条例》强行规定了物业管理企业可以不管是否有合同以及合同中是否有约定。在一个物业管理区域内，物业管理企业都存在一个物业管理权，即业主财产所有权中存在一个法定的物业管理企业的管理权，这又严重地违反了我国宪法和其他有关法律，侵犯了业主的财产权和人身权，也是现在所有物业纠纷的根源。所有权和合同权利相混淆的这些违宪、违法之处，其本质就是继续沿用过去计划经济的做法，通过混淆财产权法律关系和合同法律关系，侵害业主权益，为物业管理企业谋利。这就是我认为《物业管理条例》必须废除的原因。”1

拜读了这段惊人之论，笔者想起了一个类似笑话的交通事故：一位醉酒者开着一辆保险杠性能很好的进口名车来到一个铁路道口，看见别的车辆停下等待火车先行，他立即愤愤不平地说：“凭什么要我们汽车停下来等火车优先通行?这简直就是通过混淆公路法和铁路法之间的法律关系来侵害汽车的通行权利，为铁道部门谋利!汽车司机们：跟我一起来维权吧!”他一边说一边加大油门抢过道口，结果被呼啸而来的火车撞了个180度的大转弯，他却不知方向已经与原来打算去的方向相反，继续向前开去。这位醉酒者大难不死是很幸运的，但是每个以“维权”为借口抢道通行的人都会有这样的幸运吗?但愿他开到出发时的起点之后能够清醒过来。

同时，“条例当废论”者的这段话又使笔者联想起春节联欢晚会小品《装修》中笑星巩汉林说的一段台词：“物业有什么了不起?装修保证金我已经交过了。我告诉你，我想怎么砸我就怎么砸，因为这是我的家!”这段话可以作为上引“所有权优先于物业管理权”理论的经典名言——如果物业公司的人来阻止该业主砸墙，那么就成了“侵犯”业主的财产权和人身权的行为!

以上笑话足以引发我们含泪的笑和对制造类似“笑话言论”者的悲哀。我们笑过之后，有必要对“条例当废论”进行一番深究。

首先，“条例当废论”者认为“业主的权利是获取物业服务，物业管理企业的目的是获得报酬。由于物权优于债权，物业委托合同应该从属于所有权。但是，现实让所有法学家大跌眼镜，《物业管理条例》不仅让业主行使所有权受到物业委托合同的限制，而且还在业主的财产所有权中设置了一个‘物业管理企业的管理权’。” 1事实上，根据国家建设部1994年3月23日发布的《城市新建住宅小区管理办法》的规定，开发商销售商品房之前就已经与物业管理企业签订了《前期物业管理委托合同》，即商品房的所有权还完全在开发商的手中时物管企业就取得了物业管理权。单独概念的业主在购买一部分商品房的同时也就包含了物业管理委托合同中的一部分权利和义务，而单独概念的业主在办理到这部分房屋的所有权证书之后才拥有了这部分房屋的所有权;随着单独概念的业主们取得的所有权证书逐步增多和开发商手中的房屋所有权的逐步减少，集合概念的业主才逐步取得了整个物业区域的所有权，这样的结果少则几个月多则几年才能完成，而在这几个月到几年的时间内又不能没有物业管理。由此可见：物管企业与开发商签订物业管理委托合同后所行使的物业管理权肯定先于单个业主购买房屋逐渐取得的所有权!

其次，“条例当废论”者认为《条例》中法定的物业管理权“侵犯了业主的财产权和人身权，也是现在所有物业纠纷的根源”，这种说法十分荒唐。财产权是“民事权利主体所享有的具有经济利益的权利。它具有物质财富的内容，一般可以货币进行计算。”2要搞清楚物业管理企业对业主的财产权是在“保护”还是在“侵犯”，主要是看物业管理企业做了些什么。概括地说：物业管理企业做的事是“对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域的环境卫生和秩序”3。试问：物业管理企业的这些“维修、养护、管理”对业主造成了“以货币进行计算”价值多少的损失呢?具体地说：以普通住宅为例，物业管理企业要做的事就包括“房屋管理”、“共用设施设备维修养护”、“协助维护公共秩序”、“保洁服务”和“绿化养护管理”五大项几十个(一级32个、二级31个、三级25个)管理服务项目4。持“条例当废论”的法学家应该仔细看看这些管理服务项目中的哪个大项或哪个小目“侵犯”了哪位业主的财产权，至少应当列举一个以上的具体事例来加以说明，这才是学者应有的治学态度。如果连一个“孤证”都没有列举，只有“大胆假设”却没有“小心求证”，那么是否有“凭空臆断”之嫌呢?至于说行使物业管理权的物管企业“侵犯了业主的人身权”就更荒唐了：人身权是“指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利。亦称人身非财产权。”5物业管理企业管理服务的客体是“物”而不是“人”，而“人身权”却是“与人身相联系或不可分离”的一种“人身非财产权”，物业管理企业用什么样的方法能够对其造成“侵犯”呢?再细看上述物业管理服务项目，又有哪一个大项哪一个小目涉及到对业主人身的限制呢?如果连一个“孤证”似的实例都列举不出，那么也只能证明“条例当废论”者是凭空臆断!

既然物业管理权“侵犯业主的财产权和人身权”均为凭空臆断，那么以此为前提推论出的物业管理权“是现在所有物业纠纷的根源”这个结论的荒谬性也就显而易见了!

第三，“条例当废论”者先从《宪法》第十三条和《民法通则》第七十一条中推出这样一个论点：“所以业主对自己的物业进行管理的过程中，其最重要的内容就是全体业主行使财产所有权，不受外界的自然人和法人的限制;外界自然人和法人不得侵犯业主的财产所有权。”(笔者提示：这段话中的业主是“全体业主”，是集合概念。)然后再从《条例》第五十五条的规定中推论出如下结论：“也就是说，如果物业管理企业不同意，业主就不能行使这些权利。……这又严重地违反了我国宪法和其他有关法律，侵犯了业主的财产权和人身权。”1(笔者提示：这段话中的前一个“业主”是指“单个业主”，是单独概念;而后一个“业主”则是指“全体业主”，是集合概念。)很明显，“条例当废论”者在此偷换了概念，他们认为物业管理企业制止单个业主“我想怎么砸我就怎么砸”的做法是侵犯了业主的财产权和人身权。笔者认为，用这种手法来创作“脑筋急转弯”是无可厚非的，但用来评价国家管理城市的法规就很不合适了。

现实中出现的物业管理纠纷案中，与小品《装修》中所讽刺的“我想怎么砸我就怎么砸，因为这是我的家”这种野蛮装修的情形相类似的案例比比皆是。例如笔者所在城市的新市北路某小区业主陈某夫妇，对所购买的75幢104、204室两套住宅进行野蛮装修。物业公司多次劝阻不听。后报经有关部门专业人员现场勘测，结论为“该两套住宅主次梁均有被凿直径18×35cm二个洞、18×18cm三个洞，造成主体结构严重破坏，严重危害该建筑物的结构安全。”再次现场勘查结论为“该段梁已遭破坏，将使柱的长细比加大，侧向刚度减小，柱的支撑能力受到严重威胁，已使该幢楼的能耗梁段受损，整体刚度降低。”(摘自明建质投[2002]014号、明科函字[2002]15号勘测报告)物业公司如果对这样的单个业主不闻不问就不会“侵犯”其行使所有权，但对该幢楼的全体业主而言就是违约就该承担违约责任。该物业公司选择了“宁愿得罪一家不能得罪全体”的态度，采取有效措施，配合有关部门纠正了这次违规装修，结果却遭到了该业主长达两年多拒交物业费的报复。最后经过三次起诉一次上诉长达九个月的连环诉讼，均以业主败诉告终，才平息了该业主与物业公司的纠纷。由此可见，有些时候为了保证全体业主的整体利益不受损害，物业公司必须“侵犯”(其实是限制)单个业主违规所得的局部利益。这也就是《条例》不应当废止的重要原因!

第四，任何民事纠纷的解决都必须“以事实为依据”。在没有合法有效证据的前提下，“条例当废论”者引用《宪法》、《民法通则》条文来与《条例》空对空地机械类推，“从法条到法条”就好比没有箭靶的乱放箭，“无的放矢”类推出的结论肯定是经不起实践检验的。事实上，从1999年4月国家建设部成立《条例》起草小组到2003年6月8日国务院颁布《条例》为止，时间长达4年多。其间《条例》起草小组收集有关资料、开展立法调研、进行专家论证、广泛征求民意，于2001年3月经建设部常务会议讨论通过才形成《条例》(送审稿)，提请国务院审议;国务院法制办在将此稿送各地各有关部门征求意见后，于2003年3月在北京召开《条例》(送审稿)专家论证会，国务院法制办及各部、司有关负责人于同年6月5日至11日赴上海、深圳进行专题调研后，又经多次讨论修改才形成《条例》(草案)，然后于同年10月16日登报公开向社会征求意见，在此基础上再次逐条认真修改;最后才经2003年5月28日国务院第九次常务会议审议通过，并于同年6月8日颁布，9月1日起施行。这期间参与其中工作的法学家及其他方面专家数以百计，而为《条例》草案和送审稿提出具体修改意见和建议的社会各界人士则数以万计。由此可见：《条例》的制定和颁布，完全符合《国务院组织法》的规定和《立法法》第五十六条至第六十二条规定的关于国务院制定行政法规的程序。而持“条例当废论”的所谓“法学家”们在长达4年多的时间内又做了些什么呢?为什么不对照《宪法》、《民法通则》条文对《条例》送审稿、草案等提出修改意见，却要等到现在才来凭空指责《条例》“违宪”“违法”呢?

参考资料：

1、《物业纠纷背后的社区困局》，《社区》2006年第4期下第6—7页;

2、《中国大百科全书•法学》，该书出版社1984年版第33页;

3、《物业管理条例》第二条;

4、《普通住宅小区物业管理服务等级标准》，中国物业管理协会印发;

5、《中国大百科全书••法学》，该书出版社1984年版第492页。

(原载于《现代物业·新业主》2006年第8期总第50期)

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