作者: 杨涛 | 2012-12-01 14:04

强拆的合法性与不合理性

“北京最牛钉子户”从媒体已经公开的报道来看，案情并不复杂，基本符合国内近些年来“钉子户”产生到消失的“标准流程”：征地——拆迁——拒绝——行政裁决——极端手段抗拆——强制拆迁。但由于本案发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行之后，且法院采用了“先予执行”这一对公众来讲较为陌生的法学概念，一时间引发社会极大关注。

法院以“先予执行”的方式强制拆迁符合法律的规定

要判断本案法院以“先予执行”的方式强制拆迁是否合法，其实只需要解决以下四个问题：

(一)强制拆迁本身是否合法?

(二)本案是否符合强制拆迁的法定程序?

(三)强制拆迁由法院进行是否合法?

(四)“先予执行”适用于强制拆迁是否合法?

以下分别对前述问题进行分析：

强制拆迁符合法律和行政法规的规定

2007年10月1日起施行的《物权法》第四十二条明确规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，可见，《物权法》为土地和房屋的征收都提供了更加明确的法律依据。

土地和房屋的征收具有最高级别的法律支持。但是针对“强制拆迁”，我国明确规定的法规最高级别仅为行政法规，最早可追溯至1991年3月22日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》，2001年11月1日国务院修改《城市房屋拆迁管理条例》后保留了强制拆迁的合法性。

另外，需要特别说明的是，自2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后，《城市房屋拆迁管理条例》已经被废止，替代“强制拆迁”这一概念的是“强制执行征收决定”，但由于强制拆迁本就包括司法强制拆迁，因此，并不能说明强制拆迁这一概念已经完全成为历史。

本案符合强制拆迁的法定流程

据新闻媒体介绍(以下分析均基于新闻媒体报道的事实)，本案中，张长福和张长友的土地本属集体土地，但在2002年即已征为国有，且该土地属于城市规划区内，彼时尚未颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，因此，本案也仍应适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定。

根据《城市房屋拆迁管理条例》第六条、第十三条、第十六条、第十七条的相关规定，实施强制拆迁的法定流程是：取得拆迁许可证——协商拆迁安置补偿协议——协商不成的，申请房管部门裁决——裁决应当搬迁但实际未搬迁的，政府部门强制拆迁或申请法院强制拆迁。

建设单位应当已经取得合法的拆迁手续，也因无法与二张达成一致而向朝阳区房管局申请裁决，朝阳区房屋管理局也已向二张下发限期搬迁的裁决书，最后由法院执行强制拆迁，完全符合法定的流程。

由法院进行强制拆迁符合法律的规定

根据《城市房屋拆迁管理条例》第十七条的规定，强制拆迁原有两种途径，一为行政强制拆迁，即人民政府责成有关部门实施强制拆迁，实践中一般为房管部门进行，一为司法强制拆迁，即房管部门申请人民法院实施强制拆迁。但在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行以后，根据该条例第三十五条的规定，该条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁，也即，行政强制拆迁已经被废除，目前仅有司法强制拆迁一途。

按媒体报道，对二张房屋的强制拆迁却是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布施行之后，当然只能通过法院强制执行，因此，由法院进行强制拆迁符合法律的规定。

以“先予执行”进行强制拆迁符合法律的规定

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十四条规定，“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保”。

结合新闻媒体报道的本案事实，建设单位已就拆迁行为向房管部门提起行政诉讼，并向法院提出了先予执行的申请，而二张占据曙光西路主干道近9年，妨碍交通要道等基础设施的建设，且给周边居民出行造成巨大的不便，可以被视为“给公共利益造成损失”，因此，依据该司法解释的规定，法院批准以先予执行的方式进行强制拆迁也是符合法律规定的。

“钉子户”反倒不符合法律规定

本案中，二张的做法可以将其归入典型的“钉子户”范畴。《现代汉语词典》对钉子户的定义是：“在城市建设征用土地时，讨价还价，不肯迁走的住户”。

笔者认为，《现代汉语词典》对“钉子户”的解释并不全面。现实生活中，确有一部分“钉子户”打着“保护私权”的名义与拆迁人、政府进行讨价还价，甚至在听说自己的房屋将要纳入拆迁后，日夜突击进行扩建、加建，以期在拆迁谈判时“卖”个更好的价钱。但我们必须同时看到的是，社会上也存在一部分“钉子户”，他们对自己世代相传的祖屋或房屋所处地段具有十分深厚的感情，甚至出现无论拆迁人出多高的价钱，他们都不同意搬迁的情况，类似知名电影《飞屋环游记》里固执老人的情形不仅在国外出现，在我国也比比皆是。

但无论基于何种原因成为“钉子户”，也无论“钉子户”是否拿出《宪法》、《物权法》中关于公民财产权不可侵犯的规定作为抗辩，按照我国现行法律，目前仍存在“征收”、“拆迁”等合法消灭公民财产权的途径。如前所述，在政府下发征收决定，且满足法定程序的前提下，房屋所有权并不足以对抗征收决定，如果房屋所有权人拒不接受而演变为“钉子户”，当然也就不符合法律规定了。

强制拆迁合法但不合理

笔者认为，强制拆迁虽然符合法律的规定，但是，合法并不代表合理，更不代表公平与正义。关于强拆的不合理及其导致的社会问题，法学界和社会各界人士已有大量论述和抨击，本文不再重复，但结合本案，我国的强制拆迁制度至少有以下不足：

强制拆迁的前提条件界定不清，隐患颇多

从国家大法的角度看，《土地管理法》规定政府有权征地，但并未规定政府在何种情形下可以征地，《土地管理法实施条例》却规定，只要符合土地利用总体规划，为实施城市规划即可征收土地，2007年10月1日起施行的《物权法》虽然将征收的前提限制为“公共利益”，但并未对“公共利益”的内涵进行明晰。

法律对强制拆迁的前提条件界定不清，将直接导致以下隐患：

(1)商业项目借征收制度牟利。如本案中，“UHN国际村”明显是商品住宅项目，有浓厚的商业营利性质，二张占用的虽然是曙光西路道路用地，但该道路本身就是为此项目配建，仍难脱商业嫌疑;但开发商却成功借用政府名义征收拟开发土地，并利用了国家强制力为其牟利铺平了道路，政府公信力大打折扣。

(2)征收如为商业项目所用，必将刺激被拆迁人漫天要价。网络时代和政府信息公开时代中，被拆迁人十分容易了解自己的财产被征收后的用途。如果知道被征收的土地将被用于非营利项目，其借以谋利的动机可能大大减少;但如果知道自己被征收的土地将被其他商业主体用于获取更大的利益，则必将刺激其漫天要价，如本案中，二张了解到自己的土地将被用于配建“UHN国际村”的道路时，甚至开出了6,000万元的“天价”。

行政效率极其低下，行政资源极大浪费

如前分析，强制拆迁的合法性毋庸置疑，但为什么一个合法的决定执行时间却长达九年?行政效率何其低下!而这九年间，一方面因本案而发生多起诉讼、行政裁决、行政复议，多级政府、多个行政司法部门介入，另一方面因占道给附近居民出行带来巨大的不便，导致事故、投诉频发，行政、司法资源也都产生了巨量的浪费。

笔者认为，合法掩盖不了强制拆迁的不合理性。这也直接导致强拆遇到“钉子户”时，政府往往畏缩不前，因为政府知道，一旦起冲突，社会舆论多数会同情“钉子户”，给执政者造成巨大压力，甚至在发生极端事故时，官员有可能会丢掉乌纱帽，最后只能形成僵持局面，必然造成行政效率低下和行政资源浪费。

示范效应恶劣，并将催生更多的“钉子户”

本案中，二张并非首例钉子户，也绝不是最后一例。本案的拆迁能拖延长达九年，必将给社会形成恶劣的示范效应，怂恿各种类型的“钉子户”踊跃出现，或为留守，或为争利。征收制度不做根本改变，“钉子户”现象不可能消失，只会越来越多。

建议与对策

笔者认为，国家作为全体公民意志的集合体，当为绝大多数公民的利益而需要征收部分公民财产时，被征收人应当服从，因此，征收制度在世界各国都是普遍存在的。但是，法律对于征收和拆迁应当有如下严格的限制和完善：

仅在国家利益需要时，方可单方强行征收公民财产

法律对于“公共利益”的界定不清，导致部分商业项目打着公共利益的名义非法征收以牟取暴利，因此，法律不仅仅应当对“公共利益”进行明晰，还应当进一步规定仅在国家利益需要时方可征收公民财产。而国家利益只能限于国防、军事、水利、能源、交通等切实关系国计民生的领域，这样才能使国家的征收制度以及强制拆迁兼具合法性与合理性。

确定合理的征收补偿

目前有一种误区，认为合理的征收补偿就是被征收财产的市场价值。笔者认为，正常的买卖中，商品的价格应当由商品的市场价值和买卖双方的合意决定。但是，房屋拆迁和土地征收从法律性质上讲实际是一种强行购买，剥夺了卖方的意志，因此，补偿的价格就不应当仅仅是商品的市场价值，还应当包括对剥夺卖方意志的补偿。笔者建议按照以下原则设置合理的征收补偿标准：

(1)对于因国防、军事等完全非营利事由的征收，如战争、暴乱等情形下，公民应当配合国家对其土地和房屋的征收，不仅仅是维护国家的安全，也是维护自身的安全。此类情形下，国家可以最低按照被征收物的市场价值给予补偿。

(2)对于因水利、能源、交通等公用事业的征收，由于该等公用事业仅是因为避免资源的浪费而收归国家垄断经营，但仍有营利性。此类情形下，国家应当在给予被征收物市场价值补偿的基础上，根据因征收而获得收益的金额、时限等，再向被征收人支付单方面征收的补偿。

严格执法，提高行政效率

因法定事由而作出的征收决定，本身具有无可争议的法律约束力，如其合理性得以解决，强制拆迁也将获得社会的普遍支持。法律应建立行政不作为的追责制度，加强征收决定和强制拆迁的执行力度，提高政府行政效率。

小结

应当看到，《国有土地上房屋征收与补偿条例》废止了行政强制拆迁，并将强制拆迁的权力交由法院进行，一方面限制了行政公权对公民私人财产权的侵犯可能，另一方面使得司法的权威得以进一步树立，无疑是一种进步。但是，由于《物权法》对“公共利益”的语焉不详，该条例不能从根本上解决征收与强制拆迁的不合理因素，行政公权仍存在寻租，并继续侵犯公民私人财产权的可能较大，只是手段更加文明或合法而已。综上，笔者认为，加快《物权法》配套法规及司法解释的出台，进一步限制行政公权的扩张，公民私人财产权才能得到真正的尊重，公民社会也才能真正建立。

(原载于《现代物业·新业主》杂志2012年第2-3期总第214期)

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