作者: 陈鹏 | 2017-08-24 15:39

行政撤销业主大会议事规则之是与非

据《法制晚报》等媒体报道：北京市金榜园小区在2010年4月召开了业主大会会议，此次业主大会决议中有一项是《金榜园小区业主大会议事规则》，且以71.27%的高票表决通过，远远超过《物权法》“双过半”的法定要求。业主委员会随即依法将相关材料向有关部门报送备案，但一直没有结果。到7月23日，回龙观地区街道办事处经与昌平区住建委小区办商议，最终决定撤销该“议事规则”，其理由是，该议事规则中新增添的两项内容(“授权业主委员会采用邀请招标的方式选聘物业服务企业”和“授权业主委员会在物业服务合同到期或物业服务企业出现严重违约时，终止物业服务合同”)违反了《物权法》和《业主大会和业主委员会指导规则》等相关规定。对此，金榜园小区业主委员会认为，“议事规则”属于小区业主自愿自主决定的范畴;小区新的议事规则经广大业主高票通过，符合业主共同意愿;回龙观地区街道办事处撤销该规则，不符合法律精神，并侵犯了广大业主的自主权。金榜园小区业主委员会已将回龙观地区街道办事处告上法庭，昌平区法院已经受理此案。

上述案例(下文简称“金榜园案例”)的一个关键性问题是：究竟是哪一方违法?双方各自的行为边界何在? 2010年9月5日， “行政机关是否有权撤销业主大会议事规则——以金榜园为案例的分析与启示”学术研讨会在清华大学知行楼会议室召开，北京万泉新新家园小区、上地西里小区、蓬莱公寓、水清木华园、东升园小区、韦伯豪小区、大河庄园等小区业主，以及清华大学、北京大学、中国政法大学、北京社会科学院等单位部分师生、专家学者和京华律师事务所部分律师出席了此次会议。

根据与会者的充分讨论和商榷意见，笔者以为可以从以下三个层面进行分析和探讨：

回龙观地区街道办事处的行为分析

大多数与会者针对“街道办事处撤销议事规则”这一行为持强烈质疑态度，并认为“街道办事处无权撤销议事规则”。

(一)“裁定权”问题

与会者指出，街道办事处撤销议事规则存在一个重大的前提性问题，即街道办事处是否有权和有资格“判定”小区业主议事规则是否违法?或者说，街道办事处本身是否具有判定小区业主议事规则违法的法定主体资格?就金榜园小区而言，虽然在正式撤销其新表决通过的议事规则之前，回龙观地区街道办事处与昌平区住建委是有一个“商议”过程的，但最终执行裁定和撤销这一决定的却是街道办。这里其实涉及到一个“条块交织”的问题。一方面，长期以来建委系统是小区业主和物业管理事务的指导和主管单位;另一方面，小区隶属于基层社区和街道，是基层地方政府属地责任的分内之事(主要是基于维稳方面的考虑)，但普遍存在专业水平和业务知识较为匮乏的问题。而北京市住建委54号文的颁布(该文目前正重新修订中)又将业主委员会的成立、换届等相关事宜的监督、指导和备案等权责明确转移到街道办事处，这就使得街道办事处成为小区专业事务的一个非专业性管理者。由此，在具体操作实践中，街道办也就容易出现违规甚至违法的行为。

同时，从现有法律法规来看，似乎也并没有赋予街道办事处判定民事行为是否违法的法定资格。根据《物权法》第六章第七十八条规定“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”;第七十五条规定“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。由此可以看出，《物权法》中并无任何相应条款赋予行政机关判定业主大会或业委会作出的决定是否违法之资格，更无任何条款赋予行政机关撤销业主大会或业委会作出的决定之权力。不过，与会者中也有人认为，街道办可能依据的是《物业管理条例》第十九条，即“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”，但与会者普遍认为，这一条款是违反上位法的。

(二)“撤销权”问题

针对街道办事处的“撤销权”问题，与会者的讨论和分析大致包括以下三种基本观点和倾向：

1、合法性和正当性基础。有论者一针见血地指出，从法理上看，业主大会的决议、业主大会议事规则，都属于业主自己的民事决议，属于民事合同范畴。按照我国《立法法》的规定，要想撤销这种民事合同，应该只能是法院，或者说是争议各方协议到了仲裁委员会由法院和仲裁委员会来进行撤销，但行政机关是没有权力撤销这种决定的，否则就违反了《物权法》、《立法法》和所有行政机关自己设定的法律的规定。

2、业主共同决定与业主大会决议。也有论者独辟蹊径地从“业主共同决定与业主大会决议相区分”的角度来分析这一问题。其基本观点是，“业主共同决定”和“业主大会决议”是两种截然不同的权利行使和运作机制;前者是一个物权法的概念，是业主的一种天然权利，后者则是《物业管理条例》时代的产物，是一种需要经过人为设置方可享有和行使的权利。针对作为小区“基本宪法”的《业主大会议事规则》的修订而言，不用“业主大会决议”，而是通过“业主共同决定”。既然是业主共同决定的议事规则，也就不存在所谓的“撤销”的概念。

3、业主的可诉权。还有论者则针对“撤销”这一行为提出，只要(政府)依法就行，(业主)能诉就行。这一观点实际上意在提醒我们，不论哪一种权利主体的行为，都要严格“依法”;并且，要使得双方在法律上具有平等的诉讼主体地位，进而有效表达、主张和维护各自的合法权益。金榜园案例中，昌平区法院已经受理业委会的诉讼请求，令人期待。不过值得注意的是，在当前业主委员会诉讼主体资格尚未明确且行政诉讼(业主)胜诉率极低的背景下，业主很难在司法诉讼权上真正获得和实现与政府对等的法律地位。因此，针对业主的可诉权，或许不应过于乐观估量，当然，也应充分看到其潜在的重大积极意义。

(三)“裁撤后果”问题

在针对街道办的“判定”和“撤销”行为的讨论过程中，与会者也普遍谈及其行为的影响和后果问题。有论者不无担心地指出，“政府如此行为，这个头开起来非常不好;业主委员会本来就只有少数几个职责，随意就给撤销了，会让业主委员会处于‘危险’状态。”针对金榜园案例来说，该小区目前已经招标了物业公司，物业服务合同也已经签了，如果街道办将这个决定撤销致使合同无法正常履行，有可能就会给业主委员会带来不必要的法律风险和责任，譬如一旦物业公司起诉，业主委员会就要承担缔约过失责任。而现阶段条件下，业主委员会(成员)基本不拿报酬，也没有保险，更基本没有什么公共财产，根本无能力承担过失责任，如此一来，本来是做公益性服务的业委会成员可能反会受牵连和损害。同时，对于基层政府而言，能否切实做到依法行政是确立其公信力的重要基础;如果没有确切的法律依据和规定就随意干预业主的社区自治事务，会容易导致政府形象受损以及业主群众对政府的不信任。应当说，积极构建新兴物业小区业主与基层政府之间的良好和谐信任关系是当下一件尤为紧迫的重要任务。

金榜园小区业主大会的行为分析

针对金榜园业主大会的行为，与会业主普遍认为，金榜园小区《业主大会议事规则》中新增添的两条款(“授权业主委员会采用邀请招标的方式选聘物业服务企业”和“授权业主委员会在物业服务合同到期或物业服务企业出现严重违约时，终止物业服务合同”)内容本身并不违反任何法律法规;但将两条款置于《业主大会议事规则》中则有欠妥当，值得商榷。

正如金榜园业委会所诉称的，“议事规则”属于小区业主自愿自主决定的范畴;小区新的议事规则经广大业主高票通过，符合业主共同意愿。应当说，金榜园业委会此举的愿望和目的是好的，就是为了更好地发挥业委会在小区自主治理过程中的功能和作用，更好地主张、维护和保护好小区广大业主的正当权益。不过，就已有大多数小区业委会的运作实践来看，赋予业委会过大的权力，有时未必能真正为广大业主办更多好事、实事，相反则也有可能会导致一系列诸如“专断”、“腐败”等负面问题。对此，业委会所做出的任何涉及到每一个业主利益和权利的行为，尤其是那些容易激起业主和物管尖锐矛盾的举措都理当谨慎、严格依法，以免给自身的生存带来不必要的麻烦，甚至是毁灭性打击。毕竟，作为一种新生事物，业委会健康运作的探索道路依然任重道远。

从性质上来看，金榜园的行为实质上是将《物权法》赋予业主大会的权力转移到业委会身上，并将之“常态化”。这里可能存在的一个重大问题是：诸如物业公司的选聘和解聘等事宜，按照《物权法》规定须经达到“双2/3”同意才能决定，虽然最终负责执行决议的是业委会，但是这里存在一个业主大会“授权”业委会的问题，且这种授权只能是“一事一议”的，而不能将之变成“一劳永逸”的。换句话说，《物权法》中所规定的诸如须达到“双2/3”、“双过半”来决定的事项皆遵循的是“一事一议”的标准，而金榜园将之变成业委会的常态化权力，实际上是有违《物权法》“一事一议”的基本原则和精神的，并在现实上有可能侵蚀和剥夺广大业主的共同管理权利。

在针对金榜园业主委员会和业主大会决议行为的讨论过程中，也不可避免地涉及到业主权利的授权、委托以及业主代表制等问题。具体而言，可以从两个层面进行分析和探讨。

业主的权利来自于法律，法律是业主权利的源泉。从《物权法》、《物业管理条例》等相关法规的规定可以看出，业主基于物权所享有的各种权利是具有不同类型的：哪些是必须全体业主共同行使的权利，哪些是业主可以授权和委托其他人(组织)代为行使的权利，这些是有必要理清的。当然，现有法律规定并没有给出明确的区分和界定，但却可以在已有的法律框架下进行多种形式的制度创新和实践。但不论如何创新，都须把握的一个基本要点——权利的授权和委托必须依照严格的法定程序且要兼顾实体正义才行。就此而言，金榜园的授权程序是合法的，但所授权的内容则是有欠妥当的。

授权与委托，紧密关系到“业主代表制”问题。由于召开业主大会会议存在召集难、成本高、效率低等一系列问题，现实中“业主大会”+“业主委员会”的两层架构在应对小区问题时存在诸多不利，从而使得越来越多的小区开始探索实行业主代表制。虽然不同小区的业主代表制在设置形式、权限职能和结构位置上有所不同，但它们本质上都是一种“代议制”的形式。在某种意义上，金榜园小区通过业主大会决议将关于选聘、解聘物业公司的权力授予业委会并使之常态化就具有很强的代议性质，只不过没有通过专门的诸如有些小区所创立的业主代表大会这样的代表机构，而是根据现有的业主委员会进行代议性实践，或许这也代表着另一种新的思路。

迈向“依法行政”与“依法自治”

与会各方最后一致认为，地方政府如何做到依法行政、基层社区如何做到依法自治是当前中国城市社会一个十分重大的议题;更进一步而言，这考量着转型期中国社会的公权力与私权利各自的行为边界究竟何在，两者之间该当如何形成良性、和谐的互动关系。

对于基层政府而言，新兴商品房小区的管理是一项崭新课题，也是需要在实践中不断探索和学习的事情。这项工作，不仅关系到政府在基层群众中如何建立信任，也是有力推动和发展社会主义民主政治的题中应有之义;针对这项工作的开展，不仅需要法律专业知识的高度准备，更需要在观念心态上有深刻体认。惟有将法律铭记在心，惟有紧紧依法为民服务，才能真正在市场化转型的过程中建立起一个强大的服务型政府。

对于业主群体而言，新兴商品房小区的自治是一种趋势和潮流。当前，商品房小区暴露出的各种矛盾纠纷和问题，实际上具有一定的普遍性，甚至某种意义上可以认为是一种结构性和制度性的社会问题。正如与会者所倡议的，惟有各个小区的业主“联合起来才有力量”，才能更好地推进社区善治，才能更有效地解决各种社区难题。当然，更应该切实坚守的是，必须紧紧依靠法律，紧紧遵循法律，这样才更能获得政府的支持。

同时与会者一致认为，当公权力与私权利出现纠纷，并在解决纠纷时所用法律、法规出现矛盾的时候，应当坚决“依法”，而不是“依规”，这样才能有效地维护法律尊严、保证司法公正、弘扬社会正气。

(原载于《现代物业·新业主》2010第10期)

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