作者: 李云亮 | 2007-12-01 16:05

产权非所有权

产权是否所有权!这是一个需要厘清的问题。产权是一个经济学概念。所有权是居家过日子的业主需要认真了解的物权法概念。本文给出对比，使两个热得发烫的概念有一个清楚的区别。

如果没有现代经济学家掺合，产权本是中国人习惯的所有权的代名词，两者通用《民法通则》第七十一条定义：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。建设部1990年12月发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称城市房屋产权，是指城市房屋的所有权。”现在，由于西方经济学在中国成为显学，经济学不仅指导着中国的社会主义市场经济，还在指导着中国的法律学，热门成为法律经济学。西方经济学产权(property rights)大摇大摆地深入到中国人的生活圈和学术圈。我们原有的产权概念(物权法所有权)由于外来产权概念的混淆，开始模糊。以至于我们有的法学家质疑西方经济学产权，找不到一个统一的产权定义，甚至不知经济学产权所云。[1]

经济学产权(property rights)如果仅仅在学术圈里流传便也罢了。关键是通过市场经济流传到生活圈里。很多人购买了商品房还以为享有的是物权法所有权。前文说到，所谓的建筑物区分所有权，既无物又无真实边界划分，是一个虚假的所有权。那么，这个虚假的所有权如何又能成为业主的一项权利呢?这就要用到经济学产权理论。现在的商品房，靠的是经济学产权理论支持。物权法所有权在这里失灵了。

所有权客体，对象应该是实物。购房者心中想到的也是实物房子。所有权实物的物质性就是物权法理论的物必有体原则。物必有体原则加上一物一个所有权原则，这两个原则构成物权法逻辑大厦公理性原则。所谓公理性原则，就是自始公认不争的原则。自何时始?自罗马法开始。当初罗马法确立个人所有权(此物是我的)，是对原始共有进行物的分割和鼓励个人主义的结果。物的分割是物质分割，有体物分割。所以，物必有体原则是罗马法坐胎就有的，不容置疑。后来，“物的分割”成就了大陆法系物权法制度。建筑物区分所有权要破除物必有体原则和一物一个所有权原则，其理论瑕疵连立法草案建议人都满腹疑惑。历史上，还有对原始共有进行的权利分割。权利的分割是观念的分割(非物质的)，后来成就了英美法系财产权制度。现在的法律经济学，恰巧是狭隘地在美国法律背景下产生的理论。[2]法律经济学胎里带来的是一种权利分割，而非物质分割。也就是说，建筑物区分所有权理论本质是一种英美法式财产权理论，怪不得大陆法系物权法所有权失灵。

然而，我们的商品房买卖只能采取权利分割的办法。因为一座大厦，要想卖给许多人所有，根本不可能对其作物质分割，只能进行权利分割。这就是所谓的建筑物(Apartment)区分买卖和区分所有。由此还形成了总产权和分户产权(大、小产权，权利分割)登记现象。自我们开始商品房制度，由开发商引导的商品房区分买卖，后来形成建筑物区分所有权及其理论。业主的建筑物区分所有权这么多年受到各种损害，而我们的司法救济不力，根本原因是有英美法式财产权理论背景的建筑物区分所有权不匹配我们的司法制度。

商品房区分所有权登记没有实物与之相符。在商品房内，我们在墙上钉楔子，理论上会钉到登记界外。可以对比的是，四合院所有权登记的是实物。商品房产权登记的是权利(空间权和共有持分权)。对于一宗建筑用地上的建筑物，房地产开发商自己初始登记的是宗地与宗地上的房屋实物。然后开发商再从初始登记中区分一部分权利给购房者。开发商永远是实物房屋所有权登记人和土地使用权利人(总产权)。业主分户登记的权利只是对开发商房地产实物登记权利的一种反登记，或者说权利相反登记。权利相反登记不详实，则找不到保护的请求权基础。这就是许多业主感到自己的权利证书好看不好使的原因。

经济学产权理论告诉我们，一个实物所有权可以根据经济理由(交易)和法律许可(商品房买卖)区分出许多使用权。在经济产权学者眼里，建筑物区分所有交易的是权利，业主买到的也是权利。经济学产权认为，市场的物品或资产的交易，不应该从实物的本身看，而要从权利的约束那方面看物品。从权利约束的角度看物品或资产才是正确的。这是产权经济学的一个重点。[3]所谓权利约束就是众人利用实物的各种权利划分或者权利区分。所有权区分或者区分所有权即为权利区分(非实物区分)。商品房买卖区分所有权，不分割实物，也不可能分割实物。当业主通过交易以为得到实物所有权，其实仅得到经济学产权。权利和实物的区别，权利是观念的，实物是物质的。建筑物区分所有权是观念权利，非实物权利。

在市场经济条件下，经济学产权和物权法所有权这两个热门概念不可避免地在法学领域、在房地产领域内相会。由于开发商认为，他们出售的建筑物区分所有权权利有限，只要没有给业主登记的权利，业主就无权主张。因此业主和开发商为地下车库的实物归属争论不休——哪怕业主把整栋楼房的商品房全部买下。现在，物权立法许可开发商用合同方式设法保全自己利益!业主所争，是物权法所有权共有。开发商所保，是经济学产权的有限给付。最典型案例就是上海“金殿苑”小区业主把整栋楼房的商品房全部买下，开发商在该楼建插层，判决结果为插层所有权不能归属业主共有。

有一位法学博士学位论文研究财产权。他对英美法和大陆法的财产权概念作了比较，而且了解经济学产权理论。他注意到物质意义上的物能确定权利的物理边界。物质实体意义上的物起着界定权利范围的作用。作为物权法权利客体的物应该是物理界限明确、容易辨认的、特定的物。偏离这样的典型，物权客体的非特定化或非实体化，势必对所有权构成分割，由此产生的权利的物权性会逐渐稀薄!甚至走向其他类型的权利。最典型的物权应当是一种物质权，或者被译为实体权。[4]这位学者指出物权对物的物质性依赖，并指出物权客体非实体化势必对所有权构成分割。建筑物区分所有权就是对房地产非实体化后所有权分割转让的结果。建筑物区分所有权，其物权性已很稀薄，已经走到没有实物所有权的经济学产权里，走入经济学产权的背景——英美法式财产权里了。

经济学产权不重实体，不重所有权，只重观念上的权利。这种观念上的权利，对于商品房交易已经足够了。典型的商品房交易首指炒房，不停地交易。炒房的人并不在意商品房所有权的物理边界。炒房的人不认为实物所有权有多重要。炒房的人只要商品房有经济学产权就可以了。他认为重要的是商品房的自由转让权。在商品房的自由转让过程中，所有权的物理边界清楚不清楚不重要，就像击鼓传花，哪怕随手画在纸上的花。花传出后利润留在自己手里即达目的，所有权物理边界风险可以传给下家。炒房的人是经济学家!

物权法所有权重实体。物质的权利对于购买商品房当住所的人就十分重要了。买住房的人在意所有权的物理边界。那是他应有的享受利益的界限，应有的自由空间。中国人重视房地产的子孙继承。一个物理边界清晰的房屋所有权是对子孙自豪的交待。这与民族国家重视国土边界，哺乳动物注意生存边界同一性质。我们的法律应该重视物权法所有权的物质性，不应该就停留在经济学的可交换性上。在商品房转成住房前，法律理论明确所有权物理边界是商品房住房化的关键。所有买住房的人都应该注意这一点。买住房的人应该是物权法所有权专家!

我们的一些民法学者没有弄明白经济学产权和物权法所有权的区别，不注意所有权物理边界是商品房转住房的价值要点。更不用说他们没有弄懂经济学产权理论是在英美法背景下起作用的理论。法律经济学进入大陆法系会有结构性障碍，以致产权理论与所有权的关系在中国法学界有许多生硬的解说。经济学产权解构的是英美法财产权，不是大陆法所有权。经济学产权非所有权!

各国经济学家谈到的现代经济学是用同一种“语言”，而大陆法系和英美法系的路径差别却已经存在几百年了。20世纪70年代美国法律经济学界的一代“学术超男”波斯纳高级讲师，他也一直梦想要将法律经济学大陆法系化，并誓不让后人拔先，可是辛苦折腾了多年后却成果寥寥，只写了几篇无足轻重的相关文献综述，毫无新意。[5]

我们的物权法学家将建筑物区分所有权主观设计成经济学产权模样，还自言自语“运用所有权理论也无法得到完满的解释”，或者自慰“这是一物一个所有权的例外”。造成这种状况的原因是在历史新情况下，学界讨论不充分，满足已有的独家学说。

要从物权法所有权实物的角度设计购房者的区分所有，避免经济学产权理论的干扰，就要重新审视目前的说法。因此，要想维护自己的权利，希望所有权名实相符，起码应当知道一些理论细节。至少应当知道，产权非所有权!

注释：

[1] 刘大生.西方产权学说质疑.原载《法学研究交流》1998年第2号.http://www.gongfa.com/liudashengxifangchanquanxueshuo.htm.

[2] [美]乌戈·马太著，沈宗灵译.《比较法律经济学》，北京大学出版社，2005年版，第69页.

[3] 张五常.《经济解释》之七十二，第六节“高斯的贡献”.

[4] 赵廉慧.《财产权的概念——从契约的视角分析》.知识产权出版社，2005年版，内容提要第2页，正文第118-120页.

[5] 吴锦宇.法律经济学可以被大陆法系移植吗?——读《比较法律经济学》，2006年10月23日，法制早报.

(原载于《现代物业·新业主》2007第10期)

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