不能歪曲信托法律概念
日前看到新闻，说北京市朗琴园小区要依据《信托法》，把物业管理关系搞成信托关系，并且有专家告诉大家：“只要大家去读一读信托法，把委托人念成业主大会，把受托人念成物业管理公司，把受益人读成业主，就直接把信托法读完，就活脱脱是中国物业管理的现状”。
笔者认为，提出创造性思路是对的，但是错误地理解法律甚至是故意扭曲、偷换法律概念，误导民众，则是不对的。这位专家的这句话其实就是问题和矛盾的核心，他为什么非要这么表述呢，因为只有这样，才能规避《物权法》、《物业管理条例》的规定，才有可能引入所谓“信托”的概念，实际上，这是其偷换法律概念的表现。
一、在物业管理活动中 ，根本不存在所谓信托关系委托人
《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”。
也就是说，委托人必须是对信托财产具有所有权的人或者机构，那么，对于物业管理活动而言，谁对小区内的财产拥有所有权呢?
业主大会吗?不，《物权法》规定得很明确，其中第六章是“业主的建筑物区分所有权”，从来也没有说“业主大会的建筑物区分所有权”，《物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。
也就是说，对于公共部位，只有一个个业主具有所有权，也只有一个个业主具有将该财产权利信托的资格。业主并没有把自己的这个财产权利转让给业主大会或者业主委员会，所以即便是业主大会也没有享有业主的财产权利。业主大会根本不具有财产权，怎么能够成为委托人呢?
就是说，如果要按照信托法规定，进行信托，那么就必须是100%的业主均同意按照一个法律文件规定，将全部的公共财产信托给物业管理公司，这可能吗?
按照《物权法》的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。这不是与前面提到的100%业主同意很矛盾吗?
因为这个矛盾，专家就必须要扭曲“委托人”这个概念，只有这样扭曲或者偷换，才有可能适用《信托法》，事实上，把委托人概念偷换成业主大会也好、偷换成业主委员会也好、偷换成居委会也好，都是一样的，因为这些概念都不具有对公共财产的所有权。所以，什么“委托人”云云，根本不成立。可是，如果连委托人都没有，你想拿什么“信托”还有可能吗?
二、所谓“受益人”权利，也根本无法实现
这个“信托式物业管理”之所以吸引人，就是专家声称“作为信托物管模式的一个最大的优点，就是每个业主和业委会一样，都可以就小区的公共利益对物业公司提起诉讼”，同时还声称“每一个受益人都可以行使委托人的权利。传统的信托模式中只有业主大会决议才可以跟物业公司抗衡，现在信托关系当中根据信托法，赋予了每一个受益人有委托人的权利，单个业主觉得物业公司不好可以行使业主大会的权利，可以诉讼”。
按照这套说法，一个业主就可以解聘物业管理公司，一个业主的权利就等于全体业主的权利，一个业主的权利，就是100%业主大会的权利。说实话，这对于受够窝囊气、有心无力的业主而言，的确是重大利好消息，很吸引人。
但是，依据《信托法》，这种情形有没有可能发生?
《信托法》第四十五条规定：“共同受益人按照信托文件的规定享受信托利益。信托文件对信托利益的分配比例或者分配方法未作规定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益。”
从受益人概念来分析，这种信托式物业管理的受益人是一个个业主。作为一个小区的业主，如果非要把他们理解为是信托关系的受益人，那么只能是共同受益人，单个业主不能是唯一受益人，原因在于财产是共同财产。
我们可以看到，问题出来了，作为共同受益人，每一个业主的权益一定是按比例的，譬如你有一套房，小区共有一千套房，那么你作为一个业主，你的权益只能占共有权益的千分之一，那么你怎么能够行使其他999个业主的权益呢?你一个人怎么就能替代1,000个业主组成的业主大会呢?你一个人如果要解聘物业管理公司，怎么就能对其他999个人发生作用呢?这是不现实、不可能的。所以专家的表述，至少是不正确的理解和错误的导向。
三、信托财产范围不明
依据《信托法》规定，信托财产不能确定，则信托无效。
那么，如果非要进行信托式物业管理，最起码的一个问题是：信托财产是什么?仅仅是业主共有财产?还是包括一家一户的业主私有财产?
《物业管理条例》第二条规定，本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
这就很明确，物业管理公司服务的对象不仅仅是公共部位、设施设备、场地等，还包括业主私有的房屋，否则就意味着业主无权叫物业管理公司进屋修水管、马桶，显然这不对。那么，如果要搞信托式物业管理的话，信托财产就应该包括业主私有房屋和公共部位、设施设备、场地。
可是，不现实啊，不可能把业主私有财产作为信托财产啊，物业管理公司哪里有权利来管理和处分业主私有的房屋呢?业主私有的房屋若是信托财产，难道小区内全体业主作为受益人，都可以对这套房屋要求受益?反过来，只能由该业主对其私有房屋享有权益，显然他就是该房屋财产的唯一受益人，那么这个信托式物业管理又该如何体现出这种唯一性呢?
以上这些问题，都是信托法律关系的基本问题。对物业管理制度进行创造是好事情，不过在创造所谓“信托式物业管理”制度之前，都必须要先设想好这些问题才能行动。遗憾的是，作为设计者的专家，显然都回避或者混淆了这些基础概念。因此，这种设想只能是空想、只能是空中楼阁，既不现实、也得不到法律上的承认和支持，最终是没有意义的。
相关链接：舒可心先生就物业管理权信托问题与郭玉涛律师商榷
本人受孟宪生律师在《中华人民共和国信托法》方面研究的启发并与其一道致力于在区分所有权建筑群的物业管理活动中推广信托机制下的物业管理模式。
近日，由《楼市》杂志周筠撰文《信托式物业管理试水朗琴园》对朗琴园物业管理施行的新模式进行了报道，其中有郭玉涛律师对物业管理引入信托概念的质疑。本文仅就这些质疑的部分愿意与郭玉涛律师探讨，并希望最终能探索出一些符合中国国情且又有现行法律框架支撑的区分所有权建筑群的物业管理模式。
在我们设计的“物业管理权”信托模式中，被信托的并不是大厦(即区分所有权建筑或建筑群)，而是依照《中华人民共和国物权法》所赋予业主共同决定的物业管理权，即第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”中的“共同管理的权利”。这些权利，也恰恰是因《物权法》赋予的物权而产生的财产权。
这恰恰符合《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。
注意，信托的是“财产权”而不是财产。
此外，《物权法》第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。”也明确了在物业管理活动中，业主们应通过《管理规约》(又称《业主公约》)具体约定其各自应该承担的归集建筑物共有、共用部位、设备、设施的运转、维护、保养所需费用的义务。这笔费用在我们的信托契约中被称为“物业维护资金”(其也被称为“物业管理费”或“物业服务费”)。该资金当然是全体业主合法所有的财产。
因此，这也恰恰符合《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”。
郭玉涛律师提出“对于公共部位，只有一个个业主具有所有权，也只有一个个业主具有将该财产权利信托的资格。业主并没有把自己的这个财产权利转让给业主大会或者业主委员会，所以即便是业主大会也没有享有业主的财产权利。”的说法是值得商榷的。
《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)改建、重建建筑物及其附属设施;(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”这就明确规定了，尽管每个业主都对共有部分享有按份的共有权利，但权利的行使却必须是“业主共同决定”而绝对不是“一个个业主具体”决定。
共有财产权行使的决策，尽管方式、比例不同甚至可以由权利人来协商决定，但共同决定而不是每个共有权人逐一决定是行使共有财产权利的法理和法律普遍规定。
因此，郭玉涛律师所称“业主并没有把自己的这个财产权利转让给业主大会或者业主委员会，所以即便是业主大会也没有享有业主的财产权利。”的说法是违背《物权法》的上述规定的，即无需业主逐个把财产权利转让给业主大会或业委会，而只要符合《物权法》中的业主共同决定的规定(一般为业主大会会议决议通过)的条件，业主大会或被其授权的业委会，则当然是物业管理权的权利人。
否则，按照郭玉涛律师的概念去推论，区分所有权建筑物(群)的物业管理合同，应该由每个业主逐一签署才有效，而不是业主大会会议通过(即“业主共同决定”)即有效了。
此外，郭玉涛律师认为“如果要按照信托法规定进行信托，那么就必须是100%的业主均同意”也是对《物权法》中共有章节的规定的疏忽。在《物权法》第八章中第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”当然，在《物权法》出台前的共有财产的处分，可能与《物权法》现行的规定不一致。但对共有财产的处分，还是应该以《物权法》为准。
相同的，我们信托物业管理权模式所信托出去的，是物业管理的权利。也仅仅需要“业主共同决定”即可。
下面再谈受益人的问题。在物业管理权信托中，单个业主当然是“共同受益人”，这一点我同意郭玉涛律师的分析。而恰恰是因为《信托法》的规定，才使得每个受益人在一定条件下可以行使委托人的权利，从而通过单个业主的维权活动保护了全体业主的利益。即通过受益人的维权活动保护了信托目标的利益。《信托法》第四十九条规定：“受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。受托人有本法第二十二条第一款所列行为，共同受益人之一申请人民法院撤销该处分行为的，人民法院所作出的撤销裁定，对全体共同受益人有效。”
而郭玉涛律师所举的例子“作为共同受益人，每一个业主的权益一定是按比例的。譬如你有一套房，小区共有1,000套房，那么你作为一个业主，你的权益只能占共有权益的千分之一，那么你怎么能够行使其他999个业主的权益呢?你一个人怎么就能替代1,000个业主组成的业主大会呢?你一个人如果要解聘物业管理公司，怎么就能对其他999个人发生作用呢?”其实，这恰恰是信托制度的优势!即靠法律的硬性规定使得弱势的受益人无需通过委托人(成本太高)而实现对信托标的管理的监督。当然，《信托法》也特别规定了“受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。”
与郭玉涛律师有类似担心的还有在CCTV新闻调查栏目的《朗琴园物业变局》中提出质疑的金锦萍老师。她担心“按照现在这样一种设置，它的可行性我首先怀疑，那我全体受益人之间意见不统一怎么办?比如说，我可能会有一千多个业主，60%我是想保留这个物业管理公司的，40%我是想炒这个物业管理公司的。”这种情况的发生，其实就是《物权法》中规定的“业主共同决定”的事项。与信托在物业管理权上的应用的可行性没有关系。
总体上说，对信托制度用于物业管理权利的怀疑，是来自这样一种观念：信托的建立和维持的条件，必须是需要100%的受益人的无条件同意。这是对《信托法》的误读和没有认真了解《物权法》相关规定的精髓的结果。
而实际上，《物权法》对“共有”的规定(第八章，第九十七条)以及对“业主的建筑物区分所有权”的规定(第六章 第七十六条)，都规定了处分这些权利时，可以由部分权利人(具体比例的规定见《物权法》相关条文)决定行使。
总之，我们不要割裂《物权法》和《信托法》。而是要根据《物权法》对动产、不动产的物权处分的基本规定，结合《信托法》中对受益人权利的特殊保护制度的优势，实现物业管理活动的良性发展。
至于在物业管理权信托建立的基础——财产范围是否明确的问题，我们是这么理解《信托法》和《物权法》实施初期的中国现状的。
《信托法》第七条规定“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”
咱们先说财产。在一个《物权法》规定的建筑区划内，除了业主专有部分之外的以及法律规定除外的财产，《物权法》都明确归全体业主共有。这难道不是明确的财产?!
再回到信托。《信托法》第二条规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”我们所建立的信托，恰恰是对上述财产进行管理的行为。至于处分权，我们已经在契约中明确禁止。
所以，把区分所有权建筑物的物业管理权信托理解成整个大厦或者整个建筑区划信托是不准确的，或者说是曲解了我们的意思的。至于单个业主拥有的大厦是否能整个信托，答案显然是肯定的。但和区分所有权建筑物的共有权利的信托是不同的。
至于信托关系中的受益人，其实与其是否拥有信托财产本身无关。跟进《信托法》第九条第(三)款的规定，只要在信托文件(契约)中载明“受益人或者受益人范围”即可。我们设计的信托模式实际上是一个特殊情况，即委托人的所有成员都在信托文件(契约)中被载明为受益人而已。
以上想法愿意与有关人士切磋协商，为探索中国的物业管理良性发展道路而共同努力。
(原载于《现代物业·新业主》2008第04期)
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