“住改商”——从司法解释到社区实践
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》于5月14日公布。社区治理专家舒可心直言，该司法解释对“住改商”问题并没有触及实质，“住改商”问题无解的根本原因在于立法中的逻辑疏漏;但是司法解释对于少数人合法利益的保护，体现了我国立法观念的进步。
2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，由最高人民法院2009年5月14日公布并将于2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释》”)，针对目前频发的“民宅商用”纠纷的具体应用问题做了说明，又明确了法官在民事审判应用法律时应该掌握的尺度。这个《司法解释》再次引发了社会的广泛讨论，其中不外乎在传统思维模式下的讨论：从某种、某个具体的经商行为在某个具体楼宇、社区内的正义性、合理性该如何判别。本人认为这些讨论都并未触及《物权法》相关内容在本质上的瑕疵，也是造成目前“住改商”莫衷一是的根本原因。
《物权法》第七十七条有如下表述：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”
《物权法》确立了“住改商”不得违反法律、法规以及管理规约。大家都会认可法律、法规的刚性，但对于民众群体内部自主制定的管理规约以法律的形式赋予了强制性、刚性，在中国立法中却不多见!这是《物权法》最闪光的方面之一，这说明中国的法治社会立法确立了利益相关人群自治这种最基础的自主治理模式。
但是，《物权法》的起草者却写出了这样的文字：“住改商”“应当经有利害关系的业主同意”。这，是非常可笑的，也是造成当前“住改商”混乱的根源。法律上，“利害关系”是公民、法人或其他组织的合法权益与行政行为之间存在的一种因果关系而不是物理空间关系。利害关系人本身就是一个不特定的人群，需要请求权人能证明某个行为与自己的某种权益的损失有因果关系。因此，一个民事行为的“利害关系人”其实是一个不特定的关系群体。举个小的例子，一个人在住宅楼里开个软件公司，虽然此楼里的其他任何人都有权主张自己是利害关系人，但又需要有证据证明自己的利益损失与该软件公司有直接或间接的因果关系，比如公司夜间加班扰民，要有相应的证据说明;再举个类似的大的例子，一个住宅区内普遍经商，马路对面小区的业主也一样可以因该住宅区内的经商行为造成马路严重堵塞而以利害关系人的身份向法院提出主张。
如果我们用白话翻译《物权法》“应当经有利害关系的业主同意”这句话，就是“应当经不特定的业主同意”。这就是为什么各地工商行政管理部门也无法确认什么是“应当经有利害关系的业主同意”而制定相关的行政法规的根本原因。说到底，需要征得不特定人群的同意，是造成“如何确认合法的住改商”问题的根源。而如果《物权法》条文是“不应侵害有利害关系的业主的权利”，就不会有《物权法》实践、操作中的麻烦了。因为，这样的写法，就是以需要被侵权人主动主张权利为基础，而不是《司法解释》的规定需要一个行为人还不知道自己将要侵犯谁的权利而去向不特定的人群(或者特定的人群)逐一询问并需取得对方“同意”的文书，而该文书在法律上的意义是当事人书面放弃利害关系权利或认可“住改商”可能涉及的侵权行为。这种法律制度设计，既违反法理也违反人类活动的常识和习惯。如果连范围都无法确定，那么在诉讼抗辩中，行为人怎么能证明自己的行为征得了“所有”有利害关系业主的同意呢?综上分析，《物权法》在“住改商”的相关条文设计中的重大瑕疵，是要求当事人向不特定数量的利害关系人群去索要其放弃权利的书证。
面对上述的麻烦，我们再来看看此次出台的《司法解释》又“解释”了什么：
第十条 业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。
第十一条 业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
毕竟司法解释的作用主要是对法官判决工作的“指导书”。第十条第一款确立了《物权法》赋予有利害关系业主的请求权，这没有什么好说的，就该这样，可能是一些法官还不懂法律上的利害关系而导致司法审判中剥夺当事人的请求权;第十条第二款是说明“利害关系”是个体人的权利，不能用“多数法则”来剥夺。这一点非常重要。我们几乎都说得出“少数服从多数”这种多数人欺负少数人的“俗话”，却不了解如何保护少数人的基本权利和法定权利是构建和谐社会的根本的道理。《司法解释》做了这样的宣传工作。
关键的问题在第十一条，本来《物权法》的文字表述要求当事人在民事活动前，事先向不特定数量的利害关系人群去索要其放弃权利的书证，这在逻辑上、法理上和习惯常识上都是错误的。其错误不在利害关系人的不特定性，因为利害关系人本身就是不特定的人群。错误是在《物权法》要求当事人在民事活动前，事先索要他人放弃请求权或认可其行为可能造成的侵权后果的书证。这种法理上的错误的纠正，靠司法解释显然是无能为力的，但《物权法》的这个巨大瑕疵，又的确因其无法实际操作而给政府工商部门的行政管理和社会大众的民事活动带来了巨大的麻烦。因此，《司法解释》在无法改变《物权法》“让民事行为的当事人，事先向他人索要弃权、认可的书证”的重大瑕疵的无奈前提下，采取了“退而求其次”的办法：企图“特定化”物理、空间范围内的一个无需举证证明“因果关系”的“利害关系人”群体——《司法解释》称“本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’”，但其他的利害关系人则仍然需要举证——《司法解释》称“建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。但这又在司法实践中将事实上剥夺了“建筑区划”外的利害关系人的请求权，这个新问题现在还不明显，故在此不表。
我们姑且认为《物权法》的立法者有权力(其实是没有)确定利害关系人的物理、空间边界，《司法解释》即是解释《物权法》的立法者的意图——明确“细化确定”利害关系人的物理、空间边界为“本栋建筑物内的其他业主”。可以说，这在逻辑上是由“一个不特定人群”到“一个无法证明的特定人群”的变化。
为什么说“本栋建筑物内的其他业主”对打算“住改商”的业主来说是一个“无法证明的特定人群”呢?
按照《物权法》，“住改商”业主应向政府工商行政管理部门证明自己已经完成了法律的强制性规定，即“经(全部)有利害关系的业主同意”了，用《司法解释》用语就是“经本栋建筑物内的其他业主同意”了。
“住改商”业主面临的问题是，他如何证明自己所持的全部“同意”书证，是本栋建筑物的全体其他业主呢?由于他无法获得本栋建筑物的全部业主人数、业主联系方式等基础信息，故即便他真的获得了全部业主的书面同意，也因无法证明本栋建筑物的确只有这些业主即“无一遗漏”而无法获得政府工商行政管理部门的确认。更不要说谁也不能认定这些书面同意文件的签字，就是该业主本人所为。这就导致严格按照《物权法》文本的字面意思去执行法律的困境!
假如把证明“住改商”业主所提交的全部书证的数量和签字的真实性义务赋予政府，那么工商管理部门将被“住改商”的申请的调查工作压垮!通常的“变通”方法是，工商部门可能会让“住改商”的申请人承诺所提供的信息是来自“本栋建筑物内的其他所有业主且签字都是业主本人亲自所为”的保证书。可以想象，这一定是个“逼迫”当事人造假的办法!设想政府工商部门的工作人员说：你承诺，我就信，如果有假将来被邻居告上法院，你自己承担后果。社区将会是什么景象——“开放”的“住改商”+邻里闹到法院=法院支持“利害关系人”但对政府造假行为可能不会有任何后果——一片乱哄哄的景象，希望不会发生。
也就是说，即便《物权法》“应当经有利害关系的业主同意”这句话被《司法解释》成“应当经本栋建筑物内的其他业主同意”也将因“住改商”业主事实上无法证明自己所持的同意书证为“本栋建筑物内的其他业主”所为而无法被政府工商部门认可。同时，对《物权法》的这种“解释”仍然解决不了政府工商行政管理部门无法制定相应的法规来执行这个法律的困境。
法律条文，无论它的制定主体和程序有多么正义和至高无上的权力，只要它阻碍生产力，只要它不合理，都会或明或暗地被社会大众“强奸”。君不见，全国人大制定的《物权法》说要“住改商”的业主“应当经有利害关系的业主同意”，又有谁去遵守这个“根本无法做到”的法律呢?!社会的混乱，很多时候、特别是强权权力逐步减弱的时候，是因为法律条文的混乱而造成的!
法律就是一群智者起草被法定程序表决通过的文本而已。如果智者本身不智，我们的生活就该混乱吗?!当然不是!我们只能自治了。现以北京为例，谈谈我的设想。这些设想，是建立在政府行政法规没有新的调整和变化，居委会、业委会盖章仍然是住改商的必要条件下。
小区内已经存在一些或大量的“住改商”情况，商业用途的业主与居住用途的业主如何面对这种(利益)冲突，尽量和谐相处呢?
对那些已经“住改商”的业主，我要提醒的是，根据《司法解释》，只要和您在一个楼号(反过来证明他和您是一个建筑物的邻居却很容易)内，就可以去法院主张他是“利害关系业主”，而法院将根据《司法解释》判决您的生意该关门。结果可能就是法院在判决的同时，给工商行政管理部门发出《司法建议书》吊销您现在的营业执照。因此，已经“住改商”的业主，应该明白尽量降低邻居的反感、防止他们走向法庭，是保护您生意的重要条件。具体的就要在噪音、气味、人员、民族习惯等多方面检讨自己商业活动中的问题，在适当的时候和适当的范围拍拍邻居的马屁，多给邻居帮忙，让邻居喜欢你。多做本楼栋的社区公益活动，让大家喜欢你。这，恰恰就是企业履行社会责任的一种体现，也是构建和谐社区的具体实践。
作为不讨厌但也不喜欢“住改商”的业主，《司法解释》给了我们一个整治楼栋内环境的好机会!我们可以利用本楼栋的商业机构担心我们去法院告他们的心理，让他们除了要求职工自律外，还要多做公益工作。比如可以和他们约定：只要你们定期粉刷楼道、只要你多支付电梯费用，我们就不向法院主张权利等。但要注意，我们也别太黑，别太贪婪。不要把商人逼到不赚钱的边缘，否则，他干脆就走了。大家都得不到利益，还影响了邻里关系。其实，只要大家都从内心中觉得合理或“差不多”了，社会就是和谐的。
作为那些十分厌恶本楼商业活动的业主，可以随时去法院主张权利(就是起诉)了，还等什么?自己不主张权利，公权力将不会也永远不会主动帮助我们个人的“利害关系”!不好意思和邻居闹翻，就参考上一段的做法。实在忍不下去，就去法院，而且可以“一告一个准儿”!但肯定要承受后果——与邻居关系恶化。请权衡利弊后决定吧!
和谐楼栋、和谐社区，既是我们争来的，也是我们忍让来的，更是我们协商和妥协换来的!
(原载于《现代物业·新业主》2009年第9期)
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