开发商与业主约定 共有部分使用权是否有效？
商品房屋面和外墙面的使用权是归业主，还是归房地产商，或者是归物业公司所有?难道自己花钱买来房子，连在房屋外面挂个空调外机的权利都没有吗?还要受到物业公司的干涉?难道广告公司把广告挂到自家的外墙面上，影响到了采光，业主还不能干涉?收益却还不属于自己吗?为此，近日，厦门的王女士等60多位业主把房地产商及前期物业管理公司告上了法庭。
这是厦门市第一起以商品房的屋面和外墙面使用权作为诉讼标的的案件。
业主代表王女士说，2003年4月，她从某房地产商那里购买了一套商品房，《商品房买卖合同》的第十七条第一、二款写明商品房所在楼宇的屋面使用权和外墙面使用权归出卖人所有。在《前期物业服务合同》中规定了屋面使用权和外墙面使用权收益由物业服务公司管理，用于小区维护;还规定小区业主安装空调室外机及防盗网等必须经物业公司同意。王女士认为，商品房所在楼宇的屋面和外墙面使用权及收益应该属于全体业主，而某房地产商提供的《商品房买卖合同》及《前期物业服务合同》以格式条款的形式，剥夺了原本属于业主的权利，她请求法院认定两份合同中关于屋面使用权和外墙面使用权归出卖人所有及收益由物业公司管理的条款为无效条款。
某房地产公司辩称，他们所签订的《商品房买卖合同》为全国统一适用的官方范本，且第十七条各项均为填空式商定条款，买卖双方签订的商品房所在楼宇的屋面及外墙面使用权归出卖人所有，是买卖双方的真实意思表示，且不违反法律或行政法规的强制性规定，属于有效条款，请求法院驳回业主的诉讼请求。
某物业服务公司辩称，《前期物业服务合同》经过业主的签署，对其内容充分知晓，业主对合同内容并无异议。同样要求法院不支持业主们的请求。
一审法院认为，业主们与某房地产商签订的《商品房买卖合同》及与某物业公司签订的《前期物业服务合同》，是当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。王女士等60多位业主的诉讼请求不能成立，应予驳回。
二审法院认为，屋面及外墙面属于区分所有建筑物的共有部分，根据《合同法》和《物业管理条例》，处分建筑物共有部分应当由全体业主共同决定，在这起案件中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》和《前期物业服务合同》，对全体业主共有的屋面及外墙面的使用权作出规定，该规定因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定为无效。二审法院依法撤销原审法院判决，认定王女士等60多位业主与某房地产商签订的《商品房买卖合同》中第十七条第一、二款为无效条款;认定《前期物业服务合同》中关于屋面使用权和外墙面使用权收益由物业服务公司管理，用于小区维护的条款以及小区业主安装空调室外机及防盗网等必须经物业公司同意的条款为无效条款，涉及的房屋屋面及外墙面使用权归小区业主全体所有。
本案中商品房屋面及外墙面使用权归属随着二审法院的终审判决终于尘埃落定了，但留给我们每一位业主的思考却远未结束。
思考之一：商品房屋面及外墙面使用与利益归属。商品房屋面及外墙面使用是物业使用中比较容易发生纠纷的部位，尤其利用商品房屋面及外墙面搭建建筑物或者设置广告牌，更是屡生纠纷。按照《城市异产毗连房屋管理规定》第六条的规定，所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、厕所以及院落、上下水设施等，应共同合理使用并承担相应的义务;除另有约定外，任何一方不得多占、独占。商品房屋面由于其对整个建筑的重要作用，涉及该楼宇全体业主的共同利益，因此其应该属于该楼宇的全体业主共同共有，任何单位和个人包括业主、房地产商及物业服务公司均不得成为其单独的所有权人。同时，在坚持屋面共同共有的前提下，业主可以通过协商约定屋面的使用权归属。如果由房地产商或者物业服务企业使用屋面，则房地产商或者物业服务企业应当向业主支付相关的费用，这部分利益应当属于全体业主所有，并由业主委员会委托管理，纳入公共维修资金，主要用于共用部位和公用设施，尤其是屋面的维修和保养。每个业主对其依赖的外墙依法享有使用专有部分必须的外墙使用权，但是这种使用权不是没有限制的，最起码的限制是不得影响整幢建筑物的外观，而且在行使这种权利的时候不得违背相邻关系，妨害他人。实践中经常出现的情况是开发商或者物业服务企业未经业主同意，擅自在《前期物业服务合同》中约定建筑物的外墙设置广告牌，并将获得的利益据为己有、侵害业主利益。笔者认为，根据现行《物权法》的规定，建筑物共用部分和公用设施的所有权和使用权都属于建筑物的全体业主所有。房地产商及物业服务企业均无权与他人就建筑物的外墙达成使用、收益的协议，房地产商亦无法保留建筑物外墙的使用权。
思考之二：在买房或者是其他签订合同的时候，要特别注意一些细小的条文，保护自己切身合法利益。在本案审理时，一些业主在被问及屋面及外墙面归谁时，有的业主还感到很惊奇，说：“我都不知道还有这回事，当时合同上怎么写的我也不知道，就直接在上面签字了。”还有的业主说：“屋面和外墙面的使用权是有听说过，可从来没有在意，到现在我也不清楚我们这房子屋面和外墙面使用权归谁。”甚至有的业主说：“当时买房的时候根本就没看合同条款，总觉得合同上写的应该都是正确的就签字了。”正是有了业主签订合同的随意性，不重视合同条款的审查，不重视自身权益的保护，才有了今天的诉讼。
思考之三：设定格式条款或者是免责条款必须依公平原则。房地产商及前期物业在与业主签订《商品房买卖合同》及《前期物业服务合同》时所设定的条款必须清楚明确，不得有两种以上的解释。即便是填空式的格式条款也必须遵循现行的法律、法规规定。我国《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”虽然我国合同法承认格式条款的法律效力，但对其设定作了严格的限制，并在《合同法》第四十条规定了四种情形下格式条款无效，其中之一就是如格式条款排除了对方的主要权利，格式条款无效。本案中某房地产商及前期物业的行为就是通过格式条款的设定，排除了业主对屋面及其外墙面的主要权利，是违反法律规定的，二审法院为维护消费者即商品房业主的合法权益，对《商品房买卖合同》及《前期物业服务合同》的格式条款的设定者作出了不利的解释，认定王女士等60多位业主与某房地产商签订的《商品房买卖合同》中第十七条第一、二款为无效条款;认定《前期物业服务合同》中关于屋面使用权和外墙面使用权收益由物业服务公司管理，用于小区维护的条款以及小区业主安装空调室外机及防盗网等必须经物业公司同意的条款为无效条款，涉及的房屋屋面及外墙面使用权归小区业主全体所有是正确的。之所以做出这样的认定，正是基于本案涉及的《商品房买卖合同》及《前期物业服务合同》格式条款的制定是由某房地产商及前期物业设定的而不是与业主共同商定的，格式条款将可能是有利于某房地产商及前期物业管理公司自己的意志所作且是有利于自己的条款，或者从维护其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于业主。
为此，笔者认为，法院最后认定条款无效是可以理解的，客观上维护了业主的合法权益。
(作者单位：厦门市集美区人民法院)
(原载于《现代物业·新业主》2008年9期)
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