物业管理权信托制评析
近期有热心人士提出在物业管理实践中引入信托制度的构想，进而引发了相关讨论，对此笔者认为首先应当肯定物业管理权信托制度倡导者的勇气和热情。在我国现行物业管理制度还存在诸多缺陷的前提下，对于任何旨在改变现状、完善制度的设想和建议，其态度都是积极而值得提倡的。如果没有这种探索的思考，则任何改进都无从谈起。但是，对于某项制度设计是否切实可行，则应当本着科学严谨的态度，进行深入而具体的论证以权衡利弊。在此笔者拟基于理论分析提出对于物业管理权信托制度的一些疑问，以求教于各位论者。
笔者认为该制度在理论上存在诸多重大缺陷，难谓周延。
物业管理作为建立在物权制度项下由建筑物区分所有权延伸出来的一项制度，自有其民法理论基础和渊源。物业管理权信托制度，按照其倡导者的设想，属于物业管理和信托的结合体，兼跨两种制度，那么它就必须同时符合和满足两种法律制度的要件，如此方为妥善。而该制度的设计却内含了两种制度的冲突和矛盾而并未有妥善解决之策，缺陷颇多。以下试从几个方面具体分析。
一、委托人主体不适格，主体要件缺失
作为信托法律关系的主体，委托人是主要当事人。而身为信托的委托人应当具备什么样的要件呢?且看法律规定。《信托法》第十九条规定：“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”而业主大会，至少在目前民法制度下，既没有独立的意思能力，又没有责任能力，因此显然不具有民事行为能力，没有民事主体资格。因此它无法成为信托关系的委托人。那种认为业主大会可以成为信托关系的委托人的主张显然有违《信托法定，难以成立。物业管理权信托的倡导者提出：“业主大会是《物权法》确定的业主行使共同管理权的组织，其合法性毋庸质疑。”(孟宪生：《物业管理权信托的法律构架》，《现代物业》2008年4期上半月刊第17页)这种说法只是解释了合法性这一要件，但却根本没有回答业主大会是否有行为能力这一根本问题。
另外，《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该财产必须是委托人合法所有的财产。”依照该条规定，作为信托关系的委托人不仅应当是法律意义上的财产权人，而且通常必须是所有权人，拥有确定的财产。而 《物业管理条例》第十一条和《物权法》第七十六条的规定，仅仅规定了业主大会的权限和业主共同决定事项的范围，并没有赋予业主大会或业主委员会任何明确的、独立的财产权或财产。无论是业主大会，还是业主委员会，均没有民事权利能力和民事行为能力，当然也无法拥有任何财产，或享有所有权;既然不拥有财产，无所有权等财产权，也就无法成为信托关系的委托人。
综合以上两点笔者认为：业主大会或业主委员会不具备信托法规定的委托人主体资格，不能成为信托关系的委托人。所以物业管理权信托制度设想的主体要件存在严重瑕疵。
二、物业管理权信托的客体不适当、对象虚悬
《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人。”该法第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该财产必须是委托人合法所有的财产。” 对这两条的规定加以总结归纳，我们可以得出结论，作为信托关系的客体，必须是法律意义上的明确的财产或者财产权。按照物业管理权制度倡导者的说法：“物业管理权的基础就是业主的共同管理权，共同管理权作为一种财产权按照信托法的规定，完全可以成为信托财产存在。”也就是说，他们认为物业管理权信托的客体为共同管理权，信托的对象就是共同管理权本身。那么共同管理权究竟能否成为信托的客体呢?
对此问题，我们尚无法从现行的法律条文中寻找答案，而只能从学理上进行分析。按照目前国内学术界关于建筑物区分所有权的通说，建筑物区分所有权，是各区分所有权人对建筑物专有部分享有的专有所有权，对建筑物共用部分享有的共用部分持分权，以及因区分所有人间的共同关系所生的成员权的总称。依此定义，建筑物区分所有权包含三个组成部分，即专有所有权、共用部分持分权和成员权。参照我国现行立法并结合国内物业管理实践，此种成员权通常是以集体形式行使，即通过成立区分所有权人会议(业主大会)的组织形式实施。那么综合考虑这种成员权的特征，按民事权利的分类标准进行鉴别，显然可以得出结论：该种权利不属于财产权，因为它既非物权，也非债权，更没有财产内容，且不包含任何对有体物和权利的直接支配，缺乏财产权的核心内涵。其实这种结论丝毫不难理解，我们也可以通过反证法得出同样的结论。试想：如果这种成员权属于财产权，那它就应当具有财产权的共有属性，如“可以处分，权利人可以转让、继承;可以抛弃;不具专属性，因而可以由他人代为行使;在一般情形下，权利的归属与权利的行使是可分的……”(谢怀栻：《论民事权利体系》，《谢怀栻法律文选》，中国社会科学出版社2001年版)，等等。物权和债权作为财产权均具有这些属性。物权可以移转，比如通过买卖，可以继承，也可以抛弃。而债权也同样能够被让与。但建筑物区分所有权中的成员权显然不具有上述任何一种特征。成员权根本就无法脱离区分所有权人的身份而单独转让，也无法由权利人处分，因此当然也就不可能划分到财产权之列。
以上从成员权并非属于财产权的角度，证明其不可能成为信托的客体。还有一点也能够证明成员权不能成为信托的客体，那就是，成员权完全不具有独立性。《信托法》第十五条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。” 该法条强调的正是信托财产的独立性这一特征。依照该条规定，任何不具有独立性的财产权或财产，都不能成为信托财产，也就是不能成为信托关系的客体。而成员权，依照国内建筑物区分所有权理论的通说，显然不具有独立性，因为它“是一项与专有所有权、有所有权紧密结合而不可分割的权利”(陈华彬：《论建筑物区分所有权的构成》，《清华法学》2008年第2期)，不能单独分割出来。因此也不能成为信托财产。
既然成员权都不属于财产权，也不能分立，那么仅作为其部分内容的物业管理当然就更不具有什么财产权的属性。物业管理权信托论的倡导者所主张的“物业管理权”其实不过是建筑物区分所有权中成员权项下的一部分内容。经过仔细的分析和辨别我们发现，“物业管理权”根本就不是什么民事权利，更不具有任何财产权的属性，完全不能成为《信托法》所规定的信托财产。而没有了信托的这一标的，抽掉了这一基石，物业管理权信托论的基础也就丧失了，这种制度构想自然就如同海滩上的沙堡，一遇海浪冲击就颓然倒塌了。所谓物业管理权信托，不过是海市蜃楼中的幻景，仅能作为想象空间的虚幻，而无法在现实世界中立足。
三、业主共有部分和物业管理费也不能作为信托对象
也许有人会提出：即使成员权(共同管理权)不能作为信托客体，那么业主共有部分和物业管理费仍然可以作为信托对象，依托这两项，物业管理权信托不是仍然可以成立吗?下面笔者分别来考察这两项能否成为信托标的。
建筑物区分所有权的客体包括专有部分和共有部分。所谓共有部分，是指业主共同所有的共有区域、共用的设施设备。按照这个定义共有部分显然不能成为信托的标的，因为它不具备信托财产的特征。它虽属不动产，具有财产的属性，但不具有独立性，完全不能脱离专有部分而分立。而专有部分与共有部分是紧密结合的一个整体，业主不可能在保留专有所有权的前提下将共有部分的权利转移给他人。
物业管理费，是业主为维护、保养共有部分、共用设施设备、维护园区秩序和公共卫生而交纳的专项费用。依照《物业服务收费管理办法》的规定：物业服务费属于业主所有。而按照物业管理权信托制度倡导者们的设想，物业服务费可以由业主大会作为委托人进行信托给物业服务企业。这就产生一个问题：物业服务费不属于业主大会所有，并非是业主大会的财产，依据《信托法》的规定，业主大会无权将物业服务费作为自己所有的财产信托给受托人。因此物业服务费不能成为信托财产。
按照信托制度的含义，受托人取得信托财产后应当通过自己的管理和处分行为使其保值和增值，以有利于受益人。信托终止后，信托财产归属于受益人、委托人。而物业服务费终将逐渐消耗在物业服务过程中，根本就不可能实现保值和增值，当然通常也不可能在信托终止时被移交给受益人。所以说物业服务费也根本不适于作为信托财产。
总之，物业管理权信托制度无法在现有民法制度内找到连接和支撑点，不能和现有民法制度相契合，因此是错误的。这种构想不具有理论合理性与现实合法性，这就是笔者对物业管理权信托制度的结论。
(作者系国贸物业酒店管理有限公司法律顾问，本文在发表前有删节)
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(原载于《现代物业·新业主》2008年09期)
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