作者: 陈凤山 | 2013-12-01 18:44

我们需要“物业管理法”吗？

2012年末期，有媒体援引来自新华社的消息，“针对物业管理混乱等问题，全国人大代表在当年3月召开的十一届全国人大五次会议期间提出议案予以关注。全国人大财政经济委员会进行研究审议并提出立法建议，相关报告26日获得全国人大常委会表决通过。”“住房和城乡建设部认为，议案所提问题在实践中确实存在，该部将适时提出将物业管理条例上升为法律的建议。全国人大财经委在审议意见中提出，建议将该法列入全国人大常委会立法规划。”12月17日，《法制日报》刊发题为《住建部将适时建议物业管理立法》的短新闻，内容与前述基本无异。

毫无疑问，提交“物业管理法”立法议案的全国人大代表指出的“目前物业管理不规范，矛盾纠纷多发，房地产开发商、业主、物业管理企业之间的责权利不明确”，都是现实中屡见不鲜的实际问题。随着住房制度的改革，商品房在城市社区中的比例逐年提高。物业管理之“乱”，不仅已经成为构筑在建筑物里的“毒瘤”，甚至成为社会发展的隐患。行政部门的维稳思路，业主群体的权利主张，开发商和物业管理公司的模糊利益攫取，司法的左右为难——物业管理的纷繁乱像，被归结于“责权利不明确”，似乎是触摸到了问题的根本。但是，如果把解决物业管理乱像的“抓手”，寄望于制订一部“物业管理法”，还必须回答一个问题——

我们准备好了么?

这里的“我们”，包括立法部门、行政部门、物业管理行业，以及开发商、业主。

这里的“准备”，不仅指心态，更重要的是与“物业管理”立法有关的知识和技术。

按照政府部门和物业管理行业的说法，物业管理在中国大陆只有32年的历史。行业从无到有，法律也由简到繁。在这块已经实行了几十年公有制的土地上，生发出基于私人产权的不动产保有和管理制度，从任何一个角度看，都必定是中国社会一次触及文化和制度的艰难转型。而与此相关的立法，更是争议渐大。各方都在努力表达自己的意见，并将之纳入立法的“顶层设计”之中——物业管理行业已经形成某种程度的“一致行动”，寻求以立法的形式，通过对业主的行政管制约束(监督、管理)，解决企业营业收入和行业发展的困难。这是物业管理行业自觉开展的“行业自救”行动中极为重要的步骤。

对于业主而言，以各种形式参与和推动立法的行动，虽然步调散乱但从未停止过。2005年12月，北京律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》进行违法审查。2006年4月，广州的12个小区的业主委员会集体聘请法律专家，历时5个多月草拟了一份《广东省业主自治条例》(业主建议稿)，递交给广东省人大建议立法。2007年12月，广东省广州市业主委员会联谊会聘请法律界人士制订的《中华人民共和国城市住宅区业主自治法(公民建议稿)》通过网络向全国征集意见，准备提交立法机关参考。

2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)，正式确立“业主的建筑物区分所有权”[1]的概念。但《物权法》第六章不仅没有在“明确物的归属，发挥物的效用”这个基本性质上，明确行使“区分所有权”实际就是在关于使用、维护行为上的共同约定并遵守共同约定，反而在“专有权”物和“共有权”物之外，设置了既非专有又非共有的模糊之物——车位、车库、会所等，其所有权属性模糊而非“明确物的归属”，必然引发利益纷争进一步蔓延激化。同时，因《物权法》出台而作出《物业管理条例》的修改，也没有修正《条例》与《物权法》在法律体系和话语逻辑上的冲突，仅是作出部分语词和条款的统一。

目前，关于立法问题的最大争议是：是立足于物业服务企业所从事的业务单独立法，推出“物业管理法”，还是基于《物权法》的基本性质，推出一部“区分所有建筑物管理法”。物业管理行业和部分行政部门的立场倾向于前者;部分学者和民间人士倾向于后者，基本上反映了业主的立场。同时，有部分基于业主立场的民间人士倾向于仿照《居民委员会组织法》的形式，推出一部“业主自治法”或“业主组织法”。

《物业管理条例》与《物权法》的貌合神离

迄今为止，尚未有人对与物业管理有关的立法进程作出清晰全面的梳理。这里的“立法进程”并不仅限于国家层面的“一部半”——一部国务院《物业管理条例》和《物权法》第六章，还包括30多年间各地先后出现的几百部地方法规、地方规章，以及国务院行政主管部门发布的部门规章。从对物业管理的行为、后果的实际效果看，在讨论“立法进程”时，必须关注到包括住建部等国务院主管机关以及各地行政部门发布过的数以万计的文件。这些规范性文件贯穿在与物业管理相关的“立法”和“修法”行动中，基于权力的惯性，与地方法规、部门行政规章、地方规章交织在一起，枝枝蔓蔓地生长起来，形成一个纷繁复杂的伞状“迷宫”：伞尖上是《物权法》第六章，貌似统纳所有而且居于顶端，实际应用起来则用处不大;国务院《物业管理条例》构成了制度之伞的手柄和伞骨，决定着物业管理制度的尺幅和张力;其他诸多条例、规章、规范性文件，交织成为物业管理抵挡风雨的伞面和缝缀伞面、伞骨的针线。

如果把历史回顾的目光延伸至住房制度改革，可以发现建立在实用主义上的“解决困境”是政策制定和立法行动的一个基本逻辑原点。当然，具体到物业管理，泛化的立法行动(包括制定规范性文件)还体现出权力部门试图“规范行为”的初衷。《物业管理条例》出台后，先后有两篇文章对这一立法行动作出了“官方说明”：《中国物业管理法制建设的里程碑——解读〈物业管理条例〉》(陈伟)，《对〈物业管理条例〉有关情况的说明》(谢家瑾，2003)。两文均指出，《物业管理条例》确立了七项物业管理的基本制度：业主大会制度、业主公约制度、物业管理招投标制度、物业承接验收制度、物业管理企业资质管理制度、物业管理专业人员执业资格制度、住房专项维修资金制度。而从《物业管理条例》颁布以来的十年历史来看，这七项制度均未能充分解决其原本想解决的问题。以“业主大会”为例，除去个别省市允许业主大会和业主委员会分别刻章，以及温州市“业主大会法人化”社改试验外，业主大会的身份、定位、功能均模糊不清。甚至业主大会本身是否可以被诉和应诉，都是个问题。这在某种程度上，让《物权法》第七十八条第二款变得有些尴尬。与此同时，新的基本制度还在渐进萌生。如，物业费公示制度已经在一些省市以规范性文件的形式加以规范和实施。但其遭遇到来自物业服务行业和业主两方面的质疑：物业管理公司认为侵害自己的权利;业主认为公示的账目不明不白。

仔细分析可以发现，《物业管理条例》确立的物业管理基本制度不仅仅是前述七项，还应包括“前期物业管理”制度和“一体化物业管理”制度。而这两项制度对物业管理的影响，远比前述七项更为深刻，构成了当今物业管理的基本特征。如果以基于建筑物区分所有权的业主共有和共同管理的眼光审视，物业管理陷入困境的主要“麻烦”源于前期物业管理制度和一体化物业管理制度。在讨论“物业管理”问题时，也只有将前期物业管理和业主自治实现后的物业管理区别看待，才能深入到物业管理的制度设计的底层探究困境之症结——“业主自治的实现”。

业主自治，通常指业主自主制订《管理规约》，建立并选举管理机构，自主决定物业管理的模式、价格等。在这一阶段，业主的知情权、决定权和撤销权，都可以得到基本的保障。而在前期物业管理阶段，业主的知情权、决定权和撤销权等基于建筑物区分所有权的业主共同管理权，基本难以实现。而基于业主的建筑物区分所有权的共有权和成员权，也由于前期物业管理而成为空中楼阁。当然，《物业管理条例》所确立的前期物业管理制度与《物权法》第六章所确立的“业主的建筑物区分所有权”之间，法理上的冲突和现实中对业主的共有权、成员权和共同管理权的影响，从司法案例、行为分析等各方面深入分析和总结，会更为清晰，也可以对将来的立法技术的取舍提供依据。

按照中国社会里人们的习惯心理，在法庭之外，对法律、法规、政策、文件是不作细致区分的。在普遍的社会层面上，无论对于规则的制定者还是承受者，皆是如此。从这个角度看，从32年前“物业管理”在深圳出现开始，与物业管理相关的立法进程便如脱缰野马，在一片不知边际也不见尽头的处女地上奔跑着。2003年国务院《物业管理条例》出台，2007年《物权法》颁布，都曾被寄予解决“难题”的厚望。但时至今日，建筑物区分所有权孤独地书写于《物权法》第六章里;各省市和地方越来越密集的物业管理立法，体例、逻辑和技术都难以超越《物业管理条例》建立的话语体系;行政部门出台各类规范性文件，更是处处彰显出行政干预和行业强势主导的特征——立法，并没有如当时人们所期待的那样解决问题，反而，问题似乎越解决越多，批评也越来越多。

物业管理问题是行业问题还是社会问题?

就物业管理的现状本身而言，无论是“难题”、“困境”，甚至是“毒瘤”，诸如此类的主观的立场表达或力图客观的现象描述，其实质都是试图概括化地指出一个事实——现实出现了短期难以克服的问题。无可争辩的是，这是相关各方都正在面对并努力解决的一个“真问题”。但必须正视的另一个问题是：如果问题本身不能得到清晰地描述和归纳、分析，则解决问题的手段也必然无法如“奥卡姆剃刀”那般锋利，反而会如层出不穷的政府文件一般不断引发新的问题。在这个意义上，回到物业管理的困境本身，就问题的类别和来源作出梳理，应该是讨论相关立法问题的必然的逻辑原点。

问题分析，视角各异，本文认为，与物业管理有关的“问题”大致可以区分为四大类型：社会性的、社区性的、行业性的，以及其他难以归入前述三类的。

社会层面：“应当”的规定与成立业主大会的巨大社会成本

从社会层面看，因物业管理困境引发的宏观性的社会问题集中于两点：其一，是社会成本加重;其二，是政府信用下降。

在讨论物业管理问题时，前期物业管理是一个无法回避的问题。就目前的普遍现实而言，任何一个以区分所有建筑物为主体的建筑区划(按照《物业管理条例》的话语体系，称为“物业管理区域”)，要实现从“前期物业管理”到业主自治的物业管理的转变，基本上都会付出巨大的社会成本，尤其是在城市商品房居住小区。《物业管理条例》最终确立的“前期物业管理”制度，令每一个区分所有建筑物的初始管理状态，都会从没有共有人团体(业主大会)的前期物业管理阶段开始。从可以公开取得的资料看，除去上海、天津等地业主大会成立比例相对较高，全国各地商品房社区业主大会的成立比例基本上不高于20%。分割销售的写字楼、商铺等以出租为主的建筑物，成立业主大会的比例相对更低。

虽然国务院《物业管理条例》第十条中，出现了“应当”的字样。但从住建部到各地政府部门的政策制定、实施上看，此处“应当”的基本指向是指业主成立业主大会的过程“必须”在政府部门的“指导”下完成。在实践过程中，如果业主不提出筹备业主大会的“申请”，基本不会出现政府部门主动指导业主开始筹备业主大会的可能。业主大会的设立，必须经由业主“自发自为”地发起筹备——基本上，这种自发自为的筹备行为都是由于“维权”事件触发的——这样的制度设计不仅导致业主共有人团体的成立比例普遍偏低的现实状况，还直接导致业主大会成立艰难和成立后治理秩序的质量难以提高两个恶果。由此，物业管理的困境问题超越了行业和社区进而成为社会问题。

所谓物业管理困境所导致的社会成本加重问题，是相对于理想化的物业管理状态而言的。暂且不去考虑《物业管理条例》第十条所涉及的“只有一个业主” 的情况，仅以《条例》所设计的“业主自治结合专业化物业服务”的一体化物业管理模式而论：业主共有人团体作为市场甲方，物业服务企业作为市场乙方，通过自由竞争形成优胜劣汰和自由竞价的市场机制，形成尊重私有产权和契约合意的市场伦理。然而，这种理想状态在前期物业管理作为物业管理起始状态的制度设计里，基本不可实现。现实情况是，业主大会的筹备行动往往因“维权事件”而触发，维权对象通常是开发商或开发商聘用的前期物业管理公司;而作为开发商的受托人——前期物业公司不仅控制着所有资源，还天然拥有着“在场”的优势地位。通常，它们不可能坐视自己和自己的委托人成为维权对象而无动于衷，这就加剧了筹备业主大会的难度。

前期物业管理可以视为一种开发商委托的前期物业服务企业主导的治理秩序。业主自治后业主共有人团体(业主大会)重新签订物业服务合同并实现管理权交接，可以视为业主主导的治理秩序。前后两种治理秩序的转换，至少需要完成两项工作——成立业主大会、选聘物业服务企业。而这两个过程都需要花费大量的人力、物力，甚至较长跨度的时间。

大西洋新城小区曾是北京市望京一带的模范小区。2000年，大西洋新城一期建成，此后共开发了七期。这里是北京市第二批商品房、望京地区首批高档住宅区。入住之后，尽管业主们需要缴纳每月每平方米3.3元的物业费，但一直被停车难、管理混乱等问题困扰着。2001年，大西洋新城小区业主第一次“提出要成立业主委员会”，2003年有过一次轰动一时但最终失败的筹备行动。2005年，筹备行动再次失败。2011年，第三次筹备业主大会才得以成功。但直到2013年5月，业主大会新聘的物业服务企业仍然没有完全接管小区。

根据北京市住建委的数据，截止到2011年8月份，北京市住宅物业管理项目超过3,600个，业主大会数量840个，成立比例仅为23.3%。北京海淀和谐社区发展中心更早前的一项专题调研也显示，北京市只有20%多的小区成立了业主大会，其中仅5%比较“活跃”。与此同时，因为物业管理导致的纠纷和诉讼成倍上升。“截至2011年6月，北京市共调解物业管理纠纷26,976件，调解成功19,915件。另一个数据显示，2010年北京市朝阳区法院全年共受理物业管理纠纷类案件比去年增加了两倍，达到了1,377起”。(《经济观察报》2012年5月26日)

仅以筹备成立业主大会为例，筹备行动所需要产生的社会成本包括：征集5%-20%(各地并不一致)的筹备申请签名所需要的人力和时间;向政府部门递交筹备申请并进行沟通的人力;推选业主代表参加筹备组并开展工作(不幸运的话，还需要克服各种阻力)的人力;成立业主大会表决时所需要投入的收发表决票和计票的人力;备案、刻章需要的人力。前述这些需要投入的人力以及物料，在一切都“进展顺利”时，通常需要上百人次、几千小时的志愿者、开发商和政府人员的工作;而不顺利时，则可能需要更多的人力、时间的投入;某些情况下，甚至会发生“意外的”的成本投入——常见的包括信访、行政复议、诉讼。有时候，业主甚至会挨打受伤、付出生命代价(如西安市万强艺术家小区)。如果把自“物业管理”第一次在深圳出现至今的30多年间，全国所有小区因筹备业主大会和更换物业服务企业而投入的人力、物料折算为货币——可以按照参与筹备的人次和小时数，参照政府公布的当时当地的社会人均收入计算——必然会是一个惊人的数据。而这巨大的社会资源的投入(包括人力、物料、行政成本以及司法资源)，则是从前期物业管理到业主自治的治理秩序转换所发生的制度成本。事实上，这个制度成本还没计算因物业管理品质下降导致的业主的商品房价格损失。

物业管理困境引发的政府信用下降，与其所耗费的巨大社会成本相比更值得警惕。这种信用下降，在立法、行政、司法等方面均有体现。

长期以来，国内的物业管理理论一直在试图围绕物业服务行业来建构话语体系。但是，当这种建立在行业话语逻辑上的理论及其实践，通过2003年出台的《物业管理条例》变为法律意志的时候，便导致了《条例》与《物权法》所确立的建筑物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度的内在冲突。比如，“一体化物业管理”，在《物业管理条例》中体现为第三十四条，“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”。虽然在2007年《物权法》颁布后，一般也认为《物权法》是《物业管理条例》的上位法，但由于《物业管理条例》第三十四条并未修正，因此造成《物权法》第八十一条“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”的规定形同虚设。迄今为止，国务院和各省市出台的物业管理法规、文件等，基本上还是以《物业管理条例》建立的一体化物业管理制度为母本。业主自行管理和业主聘用其他管理人管理的权利，在《物权法》以外的法规、文件中，无法看到更为具体的操作机制。比如，无论是“指导规则”还是“示范文本”，都以“一体化物业管理”作为业主、物业服务企业及政府部门彼此间的关系和行动基本模式，缺乏对业主自行管理或聘用其他管理人在实际操作上的选择性，作出具体的制度性指引。

更为值得警惕的是，这种通过法规和文件建立起来的物业管理话语体系，深刻影响甚至塑造了社会各方对业主权利和物业服务行业的市场作用、地位的理解，削弱了业主在物业管理中的自主权利和主体地位。反之，当业主试图以《物权法》作为权利主张的凭据时，无论是行政部门还是物业管理行业，基本上会以《物业管理条例》及其话语体系之下的法规、规章、规范性文件为依据，对业主的权利主张提出质疑甚至反对。此时，国务院《物业管理条例》和《物权法》之间在立法理论上的矛盾，就在社会生活中被呈现出来。

我国《行政诉讼法》中规定，抽象行政行为不可诉。因此，尽管民间对《物业管理条例》及以其为话语母本制定的法规、规章和规范性文件的批评之声始终存在，但其与《物权法》的诸多冲突一直无法得到纠正。而在司法实践中，由于我国的司法体系是大陆法系，这种矛盾冲突也无法依靠法官的自由裁量权得到平衡和化解。

物业管理困境和矛盾经过三十年的积聚，成为社会性的问题。但困境的产生和矛盾的爆发，在居住小区中尤为突出。换言之，社会性的物业管理问题，是通过每个社区中具体的矛盾而呈现和累积的。分析物业管理引发的社会性问题，可以引起立法部门和社会各界认识到现有物业管理法律体系的内在冲突。对物业管理问题在社区层面上的具体表现，则可能为将来的立法行动在体例、技术和基本逻辑上提供方向上的选择性。

社区层面：用哪种视角看待物业管理关系中的互不信任

在城市商品房社区中，业主群体和物业服务企业已经深刻地体会到彼此间深陷困境，这种困境也导致了业主全体和物业管理行业间彼此的不信任。同时，由物业纠纷导致的社会主体间的冲突也已经引起包括媒体、政府、法院各方的关注。近年来，社会学领域对社区中业主自治行动和物业管理困境多有关注，对业主自治行动和物业管理困境的研究已经形成社会学领域的学术热点。与此形成反差的是，建筑物区分所有权归属于物权法范畴，而物权法在国内的民商法研究中始终不太热门。这种研究现状也使得社会各界虽然普遍认同困境的具体表现，但对于困境的根源和发生机理有着各自不同的解释。

简单而言，在居住小区中与物业管理有关的“问题”大致包括以下类别：

1、城市住宅区业主对物业服务普遍不满(有开发商的因素，但由于前期物业管理的存在，导致业主将二者混淆);

2、业主知情权受到阻碍;

3、业主大会筹备门槛高、难度大，困难重重;

4、更换物业服务企业难上加难;

5、车位、会所、架空层等共有部分界定不清，导致纠纷不断;

6、业主大会无法登记注册，以及业委会备案制度的不完善，导致业主的主体地位在法律和实务上均不能得到充分的保障。最为突出的是，《物权法》所确立的自行管理方式很难操作;

7、同样的，由于业主大会没有实现法人登记，业主共同管理权中的财务管理无法充分实现;酬金制委托管理下，“免税”(编者注：即对物管企业代收代管属于业主共有的资金不征收企业营业税)问题全国无法统一实现;

8、建筑物档案缺失问题;

9、建筑物及其附属设施设备的持续维护问题。

前述九类问题并没有穷尽物业管理的所有矛盾，仅仅是其中比较突出的部分。其中一些矛盾的深层根源，并非业主和物业服务企业的关系，而是房地产业凭借其国民经济支柱产业的地位，拥有强势的政策及立法博弈中的话语权。最为突出的，就是地下空间权问题以及由此导致的地下车库的权属之争，以及会所的权属之争。如果不能将开发商和业主置于宪法和民法意义上的平等位置，现有的物业管理问题所隐含的一些深层矛盾是无可化解的。

行业层面：前期物业管理是否能算作“物业管理市场”?

近些年来，物业服务企业及其行业日益感受到物业管理问题带来的经营压力，尤其是物业费欠费和“调价难”。这两个问题至少在表面上已经成为物业管理困境的两大难题，并引发了“行业自救”的呼吁。但实际上，物业服务行业存在的问题并不仅限于此，其他还有从业人员薪水偏低、人才匮乏，以及从事保安、保洁等低端物业服务工作的从业人员的劳动保护制度和社保制度不能充分实现。事实上，物业服务企业在给保安、保洁人员提供国家规定的劳动保险时，都在不同程度上奉行“克扣”的潜规则。这令物业服务行业在某种程度上蒙上依靠非正当经营手段维持运营和赢利的阴影。而在行业人士看来，这个阴影要归结于社会对物业服务行业的重视不够，政府支持力度不足，乃至业主对物业服务企业不理解、不宽容，和不积极交费、不主动上调物业费。

虽然物业服务行业人士基于自身遇到的困境，把物业服务企业和从业人员归于弱势群体，但这种说法并不能得到普遍的社会认同。从物业服务行业对待政府干预的态度上，可以看出其自身定位的纠结：一方面，在企业自身的经营上，行业人士对政府的干预行为不满;另一方面，在行业遇到经营困难时，又寄望于政府从价格机制、行业地位上给予保障。在现有的制度环境下，相对于政府来说，物业服务行业处于弱势地位。但相对于业主(物业服务市场的甲方)来说——这里需要注意的是，不是前期物业管理——由于包干制还被普遍采用，物业服务企业又处于强势地位。

换个角度来看待物业管理的困境，就可以发现：由于《物业管理条例》所确立的物业管理话语体系将一个业主独自拥有建筑物全部产权和业主区分共有建筑物这两种所有权形式同归于物业管理的范畴，没有基于所有权法律性质的不同而加以区分，导致物业服务行业在分析物业管理困境时，无法找到恰当的理论支点。仔细分析即可发现：

1、基于《物业管理条例》建立的物业管理制度，所有的建筑物都必须从“前期物业管理”开始其物业管理行为;

2、单一业主独自拥有建筑物全部产权的情况下，不会发生前期物业管理到物业管理的治理秩序转变;

3、除去上海、天津等城市，全国各地实现了(或实现过)前期物业管理到物业管理的治理秩序转变的商品房社区，基本在20%左右;

4、物业管理困境主要发生于没有实现前期物业管理到物业管理的治理秩序转变的商品房社区，或发生于这个转变的过程之中(如筹备业主大会，或新老物业服务企业交接)。当然，还必须承认，由于业主普遍缺乏物业管理相关知识和业主自治的权利意识及能力，导致部分商品房社区在建立起业主大会后，治理秩序的转变和完善也遇到诸多困难——如业委会贪腐等。

基于前面的分析可以得出两个结论，值得重视：

一、没有完成前期物业管理到物业管理的治理秩序转变，其实还没有建立起物业管理的市场机制。换言之，在80%的商品房社区以及分割销售的写字楼、商住楼里，还不存在物业管理市场。

二、由于前期物业管理制度的存在，加之包干制与之相结合，压抑了区分所有建筑物的业主对自身权利的认知空间和实践机会。因此，物业管理困境究竟是市场问题、法治问题，还是一个社会问题，答案也就不言自明了。

现有的业主大会制度下，物业服务企业还陷入一个两难境地：成立业主大会有助于理顺物业管理市场的甲乙方关系，这样可以合法合理地建立物业服务企业与业主协商定价的机制，以解决物业费多年不涨难以覆盖经营成本的企业困境;成立业主大会后，业主会追究企业“原罪”，要求清偿前期物业管理阶段被占用的“经营收益”——在业主看来，这些经营性收益是通过经营共有部位所得，理应属于共有部位的孳息。获得新的生机，还是被追究“原罪”，物业服务企业该何去何从?同样，在酬金制的问题上，物业服务企业也面临这个两难选择——酬金制可以保证经营利润，但要公开物业管理成本;而公开物业管理成本，意味着前期物业管理阶段的“经营秘密”也要随之大白于天下。

总而言之，如何看待物业管理困境，将决定着物业服务企业如何走出行业性的经营困境。

其他无法归类的问题

有一些物业管理问题，还难以归入前述社会性、社区性和行业性三类，可以称之为其他类。比如，各地的物业管理立法思想和技术不统一，包括物业管理等基本定义不一致;行政部门超越法律权限制定规范性文件问题;分割销售的商铺或摊位的业主共同管理权问题;分割销售的写字楼或商住楼的专项维修资金归集问题，等等。这些问题如何解决，也将决定着未来立法解决物业管理困境时的方向、技术，以及具体条款的设定和取舍。

未来立法的分歧，以及解决问题的策略建议

还在2000年，在第九届全国人民代表大会第三次会议召开期间，就有部分人大代表分别起草了三项关于物业管理的立法议案，其中一项提议为制订《物业法》，两项为制定《物业管理法》。当时，部分提案代表认为：物业的生产与消费，在国民经济生活中发挥着支柱作用;取消住房福利分配制度，将物业生产与消费纳入良性循环轨道，盘活国家这一最大的群体资产，是搞活经济的重要手段;由于立法工作的相对滞后，执法和司法实践中就难免缺乏依据，造成混乱局面，严重制约和干扰了国民经济的正常发展。为此，尽快出台全国统一的“物业法”。(见《人民日报》网络版“人大政协九届三次会议”专题《关于制定物业法的议案》)。而随着社会经济和政治的发展，人大代表关于物业管理的立法建议的重心已经转向解决“物业管理不规范，矛盾纠纷多发，房地产开发商、业主、物业管理企业之间的责权利不明确”的问题。

在关于物业管理困境与立法的民间讨论中，关于如何通过法律规制物业管理，始终存在争议。其中，争议最大的问题就是：是否需要一部专门的“物业管理法”。

如前所述，如今引发讨论的很多物业管理困境诸多现象，其实质是物业管理服务市场发育不完善所导致的。而法律本身无法解决市场的发育问题。市场问题交付市场解决，而无需就市场关系本身立法。因为市场关系本身有《合同法》和《民事诉讼法》可以调整。换言之，如何通过法律的制定，更充分地保障区分所有建筑物的业主的市场主体地位。在2012年十一届全国人大五次会议上，人大代表提出物业管理法立法议案时也指出，存在“房地产开发商、业主、物业管理企业之间的责权利不明确”的问题，应该加以立法解决。而房地产开发商和业主之间的责权利的边界，并非可以通过制定“物业管理法”解决。在业主和房地产开发商之间的诸多争议，只能通过修订制定关于“建筑物区分所有权”的专门法律，并修订《城市房地产管理法》、《人民防空法》等法律中相关条款，加以实现。而业主与物业服务企业之间的诸多纠纷，则完全可以通过落实《合同法》和《民事诉讼法》等法律来实现定分止争。

诚如西谚所言，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。物业管理困境中可以通过市场机制调整的，应当通过市场自身的完善去实现。只有那些无法通过市场调整的，才需要通过立法加以规制。比如，《物权法》中关于车库和会所所有权的规定，采用“约定法”。而在房地产销售过程中，开发商和购房人之间的市场地位严重不对等，根本无法通过约定来公平、公正地确立带有公共用途的车库、会所等设施设备和建筑物的所有权。

究竟应该如何看待和解释当今的物业管理困境，如果不能在更高的法学层面和更基础的实务层面均取得共识，即使强行立法规制，也必然如2003年出台《物业管理条例》和2007年颁布《物权法》一样，期待总会落空，社会还是纠纷不断。

与十二年前相比，这次关于物业管理法立法建议的新闻报道中，透出一个信号：住房和城乡建设部“将适时提出将物业管理条例上升为法律的建议”。这个信号值得警惕和担忧。2003年《物业管理条例》出台前，《条例》草案就曾引发巨大的社会争议。但是，行政主管部门和物业服务行业依然对《条例》的制定和出台表示出诸多期待和赞美。然而，十年来物业所遭遇到的诸多困境，已然说明《条例》所确立的物业管理话语体系本身在市场面前是存在隐患的，甚至是失败的。

工欲善其事，必先利其器。制定法律，需要充分而严谨的论证。如果希望通过立法解决物业管理问题，建议立法部门应该从现在开始就做好充分的研究和准备，包括：

1、梳理现有问题，并总结已有的研究成果;

2、组织各个细分问题所涉及的专门学科的学者和社会人士，进行系统深入的研究;

3、组织与物业管理问题相关的各种案例的系统分析;

4、组织国外的相关研究的引介和法律的翻译。

当然，无可回避的一个问题是，业主群体本身也应该积极地关注自身权益的保护和实现。这是另外一个话题了。

注释：

[1]“区分所有建筑物”，指以区分所有权为基础，由两个以上业主各自购买专有部分并对附属设施设备等共有部分拥有共有权和共同管理权的建筑物或一组建筑物。“区分所有”的表述在我国立法中只出现一次，即《物权法》第六章的标题“业主的建筑物区分所有权”。在最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中，也有提及。在一些学术性或专业文章中，也有使用“区分所有建筑物”这个表述的。如《论区分所有建筑物的管理规约》(陈华彬，《现代法学》2011年第4期)，《区分所有建筑物共同管理之研究》 (龚平，硕士论文，复旦大学，2009年)，《区分所有建筑物共有部分问题探讨》(周云，中外民商裁判网)，《区分所有建筑物中共有部分侵权案例分析》(蔡婷，湖南省澧县人民法院官网)，等。

(原载于《现代物业·新业主》2013年07期/总第263期)