作者: 王兴敏 | 2008-12-01 17:36

澄清预告登记中的一个误区

问题的提出

预告登记作为不动产登记制度内容，已被我国《物权法》所吸纳，[1]成为我国不动产登记种类之一。当前有关《物权法》释义的书籍、文章皆对预告登记的意义、作用、目的等作了大量的阐述，其中一个观点是预告登记可有效防止预售商品房中的再次处分行为，保障预购人于将来取得房屋所有权。[2]那么，从法理和事实上分析果真如此吗?笔者认为实不其然，此观点是对预告登记认识的一个误区，有必要予以澄清，还预告登记之应有作用，避免其适用错误。

预告登记在预售商品房中的适用分析

在现实社会中，预告登记为不动产物权受让人之物权变动请求权的实现提供了有效的保障途径，随着我国不动产物权变动的日趋频繁，对这一制度也产生了日益强烈的适用需求。特别是在商品房预售中，依据我国《城市房地产管理法》第五十四条规定，房地产开发企业对于符合购售条件的在建房屋可预售于预购人。虽然预购人与房地产开发企业已达成合法有效的商品房预售合同，但由于合同标的物尚处于在建阶段，不能进行房屋所有权转移登记，预购人此时只享有将来方可实现的请求权，而房地产开发企业对预售商品房仍享有处分权利，这就为房地产开发企业再次处分预售商品房提供了可行条件，故个别房地产开发企业会甘愿承担违约责任，再次处分预售商品房以实现利益最大化，结果导致预购人的合同目的不能实现。在这种情况下，预购人产生的请求权保障需求，正好与预告登记的请求权保护功能相吻合，于是预售商品房中的预购人之请求权自然纳入预告登记的适用范围。所以从一定程度上讲，我国是在探讨如何防止预售商品房再次处分以保护预购人之权利时，引入预告登记这一制度并加以论述的。故在我国《物权法》第二十条对预告登记作出“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”规定时，大量的释义文章以该条为据论述预告登记对预购人于将来取得房屋所有权的保障。但是，笔者认为，这实际是预告登记在预售商品房中的错误适用。

1、以预购人之请求权为内容的预告登记因缺失登记载体——不动产登记簿而无法登记

预告登记作为不动产登记簿的登记内容，是以既存不动产登记簿为前提的，根据我国《物权法》第十四条之规定，当事人通过以不动产物权变动请求权为内容的预告登记设立不动产物权之限制性权利，须将不动产物权变动请求权记载于不动产登记簿时方发生效力，又根据我国《城市房地产管理法》第六十条第二款规定，房地产开发企业只能以建成房屋向房屋权属管理部门申请所有权登记，创设不动产登记簿。但由于预售商品房是房地产开发企业正在建设的房屋，依法不具备所有权登记条件，也就无从谈及存在不动产登记簿。故在商品房预售中，即使预购人的请求权可以成为预告登记之内容，也会产生预告登记因不存在不动产登记簿而无处记载的现实问题。很显然，在论述预告登记对预售商品房再次处分的防范作用时，我们忽略了预告登记的载体——不动产登记簿的缺失。

2、预购人基于商品房预售合同而产生的请求权，其实质为期待权，不能成为预告登记之内容

预告登记以不动产物权变动请求权为内容，该请求权是不动产物权受让人基于不动产物权变动合意而产生的要求登记名义人设立、转移、变更、消灭不动产物权的权利，它是以不动产物权变动为实现目标，而不动产物权依法律行为变动是以既设物权作为权源的，所以从这一角度分析，既设物权是不动产物权变动请求权行使的法律条件，否则，不动产物权变动将会因缺失权利基础——既设物权而导致变动不能。当然，在既设物权确定的情况下，除了不动产物权变动制度所固有的风险，不动产物权变动请求权还会因当事人的意思而不能立即行使，例如在附条件或附期限的请求权中，请求权只有在当事人约定的条件成立或期限届满方可行使。在这些情况下，受让人面临的风险不是其请求权行使的法律条件——权源缺失或不确定(因为既设物权作为已在不动产登记簿登记的物权是具有绝对效力的)，而是可能出现的登记名义人之再次处分行为导致其不动产物权变动请求权实现不能。为了防范这种风险，须将受让人之请求权以预告登记形式登记公示，而既设物权又恰恰为预告登记记入不动产登记簿提供了载体，故预告登记中的请求权是以不动产物权变动的权源——既设物权作为行使基础的。

而在商品房预售合同中，虽然合同之标的物是预售商品房，但其实质是房地产开发企业与预购人就预售商品房之将来取得所有权及设立所有权转移负担为内容所达成的合意。其中，对于预购人基于该合同而产生的请求权，在预售商品房竣工验收之前，是不能行使的。此非因当事人之意思，而是缺失房屋所有权转移的权源——房屋所有权这一客观基础使然，因为，根据我国《物权法》第三十条规定，房地产开发企业对于正在建设中的商品房并不产生设立房屋所有权之效力。只有预售商品房经竣工验收，房地产开发企业经申请登记取得房屋所有权时，预购人的请求权才能得以行使，要求房地产开发企业转移房屋所有权至预购人名下。可见，预购人基于预售合同而产生的待房地产开发企业于将来才取得之房屋所有权时方可行使的请求权，其实质就是期待权，这是预购人之请求权与作为预告登记内容之请求权的本质区别。在预售合同成立至预购人取得房屋所有权这一时间段中，预购人之请求权的实现不仅可能受房地产开发企业再次处分行为之妨害，而且还取决于房地产开发企业能否设立或取得房屋所有权，因在商品房建设过程中，房地产开发企业对于将来才取得之房屋所有权处于一种不确定状态，或因资金短缺等因素而不能完成建造行为，致使房屋所有权不能设立;或因在建工程抵押权或建设工程价款优先受偿权之实现，致使房地产开发企业不能取得房屋所有权。这些情形的出现则会使房地产开发企业与预购人之间转移房屋所有权的权源缺失，从而造成预购人的请求权因缺失这一权利基础而实现不能，这种权源风险不是预告登记所能防范的。因此，若为了保证预购人对于将来才取得之房屋所有权的转移变动之实现，而以预购人之请求权为内容设立预告登记，那么，该请求权的实现则因将来取得之房屋所有权的不确定而变得不确定，而这恰恰与预告登记所限制的房地产开发企业再次处分行为无关，这种状况是有违于预告登记制度的设计理念。此外，以预购人之请求权为内容的预告登记还会因房屋所有权现时未设立而出现“皮之不存，毛将焉附”的尴尬局面。

所以，对于预购人在将来才取得之商品所有权设立转移负担，其请求权是不能成为预告登记之内容的。[3]

结论

预告登记作为以不动产物权变动请求权为内容的担保手段，是以不动产登记簿为前提条件，通过将不动产物权变动请求权记入不动产登记簿，以达到限制不动产物权的再次处分，保障受让人的请求权得以实现之目的。但对于预售商品房，由于不动产登记簿的缺失和预购人之请求权的特殊性，致使预购人的请求权并不能成为预告登记之内容，也就是说预告登记对于预购人的请求权并不能起到保障作用。在现有制度条件下，我们将预告登记的适用范围扩大至商品房预购人之请求权保护上，不仅是对我国《物权法》第二十条的联想式扩大解释，而且更是对预告登记理论的不当理解。

注释：

[1]《中华人民共和国物权法》第二十条。

[2]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年3月第一版，第47页。

全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年3月第一版，第31页。

黄松有主编：《中华人民共和国物权法理解与适用》，人民法院出版社2007年3月第一版，第103页。

胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年3月第一版，第61页。

吴坤：《不动产登记方可生效当事人负担有望减轻》，载《法制日报》2007年3月20日。

[3]前引3，鲍尔/施蒂尔纳书，第423页。

(原载于《现代物业·新业主》2008年第11期)