私搭乱建，谁可以袖手旁观？
近来，郭德纲被曝在小区内侵占绿地。郭德纲侵占绿地是否属实不得而知，亦非本文讨论的重点。但因为名人效应，私搭乱建问题随之成为热门话题。而且，众所周知，私搭乱建确有愈演愈烈之势，人们也表现出了普遍的反感。但为什么私搭乱建如此猖狂却总得不到有效治理呢?本文试以侵占绿地为例，分析此类行为频发的原因并探究解决问题的方法。
侵占绿地何以泛滥成灾?
当前，小区内侵占绿地问题比较普遍，别墅小区尤为突出，其中原因主要包括如下几个方面：
绿地的土地使用权归属不明晰。
根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。《城市房地产管理法》第三十二条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。住房和城乡建设部《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
由此可见，我国采取严格的房地产权一致原则，也就是房屋所有权人与土地使用权人主体一致原则，确立了房屋和土地使用权一同处分的原则。这一原则的通俗表达为：“房随地走”和“地随房走”。因此,土地使用权和建筑物所有权总是属于同一个人，这也就等于从实际上排除或禁止房屋为非土地使用权人所有的情形。因此，开发单位将小区内商品房全部售出后，若没有特别约定，则小区规划范围内全部土地的使用权也应随之一并转移给该小区的全体业主。
但是现实中，开发单位从开发到销售乃至业主入住后，始终保留着房地产项目的宗地土地使用权证。业主购买商品房，仅取得房屋所有权证，并未相应地取得土地使用权证。矛盾就此产生：谁拥有小区绿地的使用权，开发单位还是业主?若是业主，共同共有还是按份共有?由此，开发单位在商品房销售完毕后，又能变更规划变为停车位甚至建设房屋，并成“合法”的事情。部分业主见风使舵肆意圈地也“顺理成章”了。这都源于绿地的土地使用权权属不清晰，是一个根本的问题。
建筑物区分所有权下的业主共有和共同管理机制不健全。
按照《物权法》，建筑区划内的绿地原则上属于业主共有。例外有两个：一是属于城镇公共绿地;二是明示属于个人。由此问题就较为清晰了，至少大多数情况下，我们能够判定绿地的土地使用权归属全体业主。为什么还有那么多纠纷呢?答案在于，目前缺乏普遍有效的业主自我治理机制，业主不能通过约束和规范自身行为来达到对共有部分合法共有和高效共同管理的目的。其实，这一方面反映出业主们对共有部分以及共同管理事务的漠不关心，这是意识问题，是态度问题;另一方面说明业主自我治理能力的低下，有些业主也并非不关心，只是不知从何下手，这是能力问题。
《物权法》第八十三条规定，业主应当遵守法律、法规以及管理规约;同时赋予业主大会和业主委员会以职责，对违章搭建等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。可以说，在团体自我治理层面，业主是有权利的，问题出在业主权利意识未觉醒以及行使权利能力的欠缺。
外部制约和监管机制运行不顺畅。
《物业管理条例》第四十六条规定，“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”该条规定是物业服务企业及有关部门依法制止和处理业主侵占绿地的一个依据。
但是，这里有两个问题。一个是物业服务企业方面的问题：物业服务企业作为小区的服务商却要承担起监督消费者的职责，这本身就犯了一个逻辑错误。因此不难理解，有些物业服务企业为了能顺畅地收取物业费获得利润而姑息迁就业主侵占绿地的行为;也不难理解，有些物业服务企业认为自己有权力制止业主而采取与侵占绿地业主对立的尖锐态度。因此，履行物业服务的义务和承担制止违法行为的职责是两项不兼容的任务，物业服务企业不应当也不可能很好地制止业主侵占绿地的行为。
另一个问题来自有关行政管理部门。对物业服务企业来说，如果制止业主违法行为勉为其难的话，将违法行为及时向有关行政管理部门报告却是可以理解和可行的。但是，物业服务企业报告渠道却不甚明了，针对某类行为向谁报告、怎么报告都是不清晰的。报告后的处理制度也不健全，经常是报告打了却没下文或者部门间互相推诿。
以上几方面原因使得业主侵占绿地等违法行为日甚一日。
制止违法侵占绿地行为需要合力
通过上面的分析，侵占绿地行为是多个环节出了问题的结果。因此，制止和打击该违法行为也需要从多方面入手：
(一)建议国土部门发放土地使用权证。建议研究小区内土地使用权证的办理问题，明确绿地等共用部分的土地使用权。到底是为每个业主单独办土地使用权证还是为小区全体业主共同办一个土地证，业主按份共有还是共同共有?这些都是需要进一步研究的问题。北京市已经进行了有益的尝试：开始实验业主大会法人登记，这样就可以将发展商持有的土地证过户到全体业主组织的业主大会名下，实现事实上、凭证上的业主共有了。
(二)完善业主自我治理机制。临时管理规约、管理规约及业主大会议事规则不能仅仅是个摆设，在对待业主侵占绿地行为上应当发挥作用。比如，约定业主有这种违法行为的，行使业主投票权利时将受到一定限制，甚至多交物业服务费或缴纳违约金等。
(三)畅通外部监管渠道。有关部门编制物业服务企业针对小区内侵占绿地等行为的《劝阻报告指引》为企业指明方向，如何初步判断业主构成违法并对此向哪个部门、按照什么程序报告都应清晰而可操作。相关部门应当建立联动工作机制。在制止和查处侵占绿地、私搭乱建等违法行为过程中，国土、规划、城管、建设、公安、园林绿化、环境保护、消防等相关部门应当建立联动工作机制，加大执法监察工作力度。应当建立案件首查责任制和案件移送制，防止出现部门间推诿扯皮有违法无查处的现象。
(原载于《现代物业·新业主》2010年9期/总第162期)
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