作者: 李钊 | 2003-12-01 10:07

用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系

编者按：认真学习建筑物区分所有权理论，深刻理解《物业管理条例》的立法精髓

《物业管理条例》的颁布，从而结束了我国物业管理没有国家行政法规的历史，也将我们学习研究建筑物区分所有权理论推向了高潮。认真学习建筑物区分所有权理论对于我们深刻理解《物业管理条例》的精髓，学习和贯彻落实《物业管理条例》，推动物业管理规范健康发展都有着重大意义与积极作用。

《物业管理条例》一个最鲜明的特点是用建筑物区分所有权奠定了条例立法的理论基础。通过直接将发达国家已经运行了100多年的建筑物区分所有权理论融入条例之中，使《物业管理条例》与WTO规则、国际惯例接轨。尽管在《物业管理条例》中找不到“建筑物区分所有权”这八个字，但条例的框架与字里行间无不体现出建筑物区分所有权的理论。建筑物区分所有权理论的专有部分所有权、共用部分持分权、业主大会成员权，这些都直接融入到了条例中，体现了公平、合理、平等的立法精神。例如：1、业主权利义务，其实就是业主作为建筑物区分所有权人的权利义务;2、业主大会是作为全体业主合法权益的代表，业主委员会只是作为业主大会的执行机构，业主大会授权并监督业主委员会。这样一来就明确了业主大会是权利机关，而业主委员会只是执行机关;3、业主在首次业主大会会议的投票权根据业主拥有的建筑面积确定，就是基于建筑物区分所有权业主的共用部分持分权，即业主持有的共用部分财产的份额比例确定的。业主公约对全体业主具有的约束力，业主公约是基于私法自治原则所衍生的，业主公约是区分所有建筑物的业主大会组织的最高自治规则，是物业管理的基础和最基本的准则，自然作为建筑物区分所有权人的全体业主必须有义务遵守;4、业主大会有一般决定和特别决定，一般决定必须是由与会业主所持投票权二分之一以上通过，涉及到业主重大的、具体的利益的特别决定，如选聘、解聘物业公司、维修基金筹集等都需要经业主代表三分之二以上通过。

因此，我们在认真学习条例的同时还应该认真学习建筑物区分所有权理论，以真正领会和理解《物业管理条例》的立法思想。为了让大家对建筑物区分所有权理论有更多的了解，在上期和本期《现代物业》上连载了我与曹阳先生《再论建筑物区分所有权理论构筑物业管理理论体系》的论文，目前我们正在酝酿《三论建筑物区分所有权理论构筑物业管理理论体系》的文章。我们希望通过这些文章能够大家使大家更好地领会《物业管理条例》的精髓，进一步推动物业管理的健康规范发展。

一、建筑物区分所有权制度的共用部分持分权

共用部分持分权，是指业主依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。

共用部分的范围采取排除法确定，即规定区分所有建筑物除专有部分之外的其他部分为共用部分。共用部分还可以分为法定共用部分和约定共用部分，只要构造和利用上没有独立性，就属于法定共用部分，通常包含基地、外墙壁、共同墙壁、地板、屋顶、电梯、楼梯、通道、走廊、出入口、梁、柱、煤气管、水电系统、电话线、冷暖气系统、庭院绿地、空地、围墙、游泳池、停车场、运动场等等。法定共用部分按照不同的作用一般可以分为三类：一是建筑物的基本构造部分，如楼房的外墙、地板、楼顶、楼层通道、楼梯、支柱;二是建筑物附属设施，如电梯、中央空调或暖气设施、水电管道系统、地下停车场;三是建筑用地，如基地、绿地、庭院及围墙等。约定共用部分本来具有结构上和使用上的独立性，只是根据业主之间的自愿约定将其变为共用部分，当然，这种约定不得损害其他业主的利益。因此，对建筑物内的各部分是否属于共用部分要依具体情况从使用性上区别对待，具体分析。

业主作为共有所有权人所享有的权利主要有对共用部分的使用权、收益权、修缮改良权三种。

1、共用部分的使用权

这是业主作为共有所有权人的一项基本权利，也是区分所有权利的核心内容。对共用部分的使用权是指共用部分持分权人有使用建筑物及其附属建筑物共用部分的权利。但共有所有权人在行使使用权时必须受到法律或管理规约的限制，要按照共用部分本来的用途或管理规约规定的用途使用共用部分。原则上，对共用部分的使用权不具备排他性，任何人不能够阻止其他业主的合理使用。但是，在能够平均使用的情形下，也不妨允许在共用部分上通过业主大会决议设定专用权，如地下储藏室或停车位的利用，可以明确到每一位业主。必须明确指出，建筑物区分所有的共用部分不是公共物品，而是全体业主的共有物品。因此，只能由业主共同使用共用部分，任何第三人不得使用，使用即构成对全体业主的侵权。如果某业主擅自允许他人使用，不仅这种行为无效，而且要与第三人一起共同承担侵权责任。

2、收益权

是指各业主可依管理规约或其共用部分的持分，获得共用部分所生的利益的权利。共用部分所生的利益可以是共用庭院出租、屋顶或外墙壁悬挂广告招牌所获得的费用等。原则上，对于业主共用部分(也可以设置户外广告等)，在利用有剩余的情形下，可以出租，全体业主共享收益。一般说来，这些收益应作为共同的收益，依据业主大会的决议，用作弥补物业管理费用的不足，补充物业管理维修基金等共用用途，如果有节余，也可以按持分比例向全体业主分配。

3、修缮改良权

各业主基于居住或其他用途的需要，拥有对共用部分作必要的修缮改良的权利。但行使修缮改良权必须具备两个条件：①获得共有持分表决权者四分之三以上的多数表决同意;②修缮改良无需过多的费用。

业主作为共有所有权人所承担的义务主要有以下四种:

★按共用部分本来用途使用共用部分的义务。所谓本来用途是指依据共用部分的种类、位置、构造、性质、功能、目的以及依据管理规约规定的共用部分的目的或用途正常、合理地使用共用部分。这一义务旨在使共用部分的使用合理化。例如：公用走廊、楼梯是用于正常通行的，不得堆放杂物妨碍通行;消防疏散楼梯是用于消防事故发生时紧急疏散人群的，在正常情况下不得作为通行楼梯使用，也不得堆放杂物堵塞;客用电梯不得作为专门运输货物的工具使用，只能用于行人上下楼使用;屋顶是用于遮挡阳光、雨雪的，不得堆放杂物或建造违章建筑物;停车场用于停放车辆的，不得堆放杂物或建造违章建筑物等等。对某些非依共用部分本来用途使用共用部分，但在无损建筑物保存、不违反业主共同利益的前提下，也应容许。例如，为美观起见允许在墙壁上悬挂字画或镜架，鼓励在屋顶修建空中花园等。

★分担共同费用和负担的义务。要使建筑物发挥正常作用，就必须对建筑物进行管理、修缮、维持、改良，这些自然的活动就必然发生费用，这些费用当然要由全体或部分业主共同分担。共同费用和负担的范围主要包括：①日常维修及更新土地或楼房的共同部分及公用设备的费用;②管理事务的费用，包括管理人以及管理服务人的酬金;③由业主共同负担的法律、法规规定的捐税;④不动产或业主连带负责的担保债权人的利息及分期偿还债务。按照各国的立法规定共同费用和负担的份额以共有持分的比例合理、合法分摊。

★维护和保存共用部分的义务。这项义务要求业主，无论是部分共用，还是全体共用，都不能轻易地改造，破坏其原有的功能，而应维护和保存其正常状态。业主作为共有所有权人负有维护、保存共用部分的义务，这是各国在立法中的一致规定。

★不得单独处分共用部分的义务。由于共用部分是附属于专有部分的，不得与专有部分分割处分，否则将妨碍其他业主的利益的实现，这是由建筑物区分所有权的特殊性质所决定的。

二、建筑物区分所有权制度的成员权

业主的成员权也称为构成员权，是指业主基于在一栋建筑物的构成、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的，作为建筑物的一个团体组织(即业主大会)的成员而享有的权利与承担的义务。

业主作为业主大会成员所享有的权利主要体现在以下四个方面：

1、表决权

表决权是指业主参加建筑物管理团体的集会，对业主大会讨论的事项所享有的投票表决权。这是业主最重要的一项成员权。

2、参与订立管理规约权

参与订立管理规约权是指业主通过业主大会参与订立管理规约的权利。管理规约是指业主为了调整相互之间权利义务关系，通过业主大会制定的、对全体业主具有普遍约束力的书面形式的自治规则契约。关于管理规约的订立、变更或废止，各国都有明确的法律规定，且具体内容上有所不同。

3、选聘、解聘及监督管理人以及管理服务人的权利

选聘、解聘及监督管理人以及管理服务人的权利这是业主作为成员权人所享有的一项重要权利。也是业主自治管理的具体体现。选聘、解聘及监督管理人以及管理服务人的权利是指业主作为管理团体的一个成员，有权选聘、解聘管理人以及管理服务人，有权对管理人以及管理服务人的管理行为进行监督。《德国住宅所有权法》第二十六条规定:住宅所有权人以多数决议议决管理人以及管理服务人的选任与解任，选任期限最高为5年，管理者的解任以有重大原因为限。《日本建筑物区分所有权法》第二十五条规定:业主原则上得依集会决议，选任或解任管理人以及管理服务人。管理人以及管理服务人在有不正当行为或其他不适合执行职务的情况时，各业主得请求法院将其解任。

4、请求权

请求权是指业主作为管理团体的成员而对共同管理事项及共同利益的应得份额所享有的请求权。主要包括以下四项：

(1)请求召集业主大会会议的权利，这是请求权中的一项重要权利。各国的建筑物区分所有权法中都有明文规定。《日本建筑物区分所有权法》第三十四条规定：区分所有权人有五分之一以上，且表决权也有五分之一以上的，得向管理人表明会议目的事项，请求召集集会。《德国住宅所有权法》第二十四条规定：管理人每年至少召开一次会议，由四分之一以上住宅所有权人以书面陈明目的及原因而请求时，管理人须召集所有权人会议。

(2)请求正当管理共同关系之事务。这在各国的建筑物区分所有权法中也有明文规定，在《德国住宅所有权法》中规定最为详细。该法规定，单独住宅所有权人享有自治权限，有权要求正当管理公共关系事务，尤其有权要求公平衡量住宅所有权人之共同利益。对一切集会的决议，即使该决议依法定程序所为，也可依据《德国住宅所有权法》第二十一条规定:基于维持共同关系正当管理理由，向法院请求撤消;并且可依据《德国住宅所有权法》第四十三条规定：可请求法院依非讼事件程序裁定共同关系之事项;还可依据《德国住宅所有权法》第二十一条规定：采取有限度之救济行为。《瑞士民法典》第七百一十二条规定:若有部分价值比例之确定因错误而为不当，或因建筑物之改建或环境之变更致其不当者，分层建筑物所有人享有更正请求权。《法国住宅分层所有权法》第十二条规定:于住宅分层所有权人之负担份额发生错误时，住宅分层所有权人有要求或提请法院予以修正的权利。

(3)请求收取共用部分应得的利益。业主对共用部分的收益有请求权。《瑞士民法典》第七百一十二条规定：全体楼层所有人，有权以全体的名义通过共同管理行为取得财产，如收取定期金并从中提取楼房更新资金等。

(4)请求停止违反共同利益的行为。并有权请求拍卖违反义务者的专有所有权，解除其共同关系。

业主作为管理团体的成员在享有上述权利的同时，也必须承担下述义务：

★执行业主大会所作出的决议的义务。这是业主作为成员权人所应履行的一项基本义务。业主大会所通过的决议，是管理团体的集体意志，作为管理团体成员的每一个业主有服从和执行业主大会决议的义务。虽然业主可基于维持共同关系正当管理为理由，向法院请求撤消管理团体集会所通过的某些决议，但在未被撤消前，这些决议仍然有效。以多数表决权通过的决议，对于全体业主(包括少数反对、弃权以及未出席会议的业主)都有约束力。

★遵守管理规约(即业主公约)的义务。这是全体业主作为成员权人所应履行的另一项基本义务。管理规约是全体业主依法订立的、书面形式的自治管理规则契约，对全体业主都有约束力，各业主应当依照管理规约的规定行使权利，履行义务。对不按照管理规约的规定行使权利、履行义务的业主，管理人以及管理服务人应当责令其正确行使权利、履行义务，并可采取制裁措施，直至剥夺、拍卖其区分所有权，使其履行义务。

★接受、服从管理人管理以及管理服务人的义务。管理人是执行管理业务的机关，是由业主大会选聘或法官任命，代表全体业主的共同利益，执行业主大会决议，负责建筑物的日常管理、使用、管理规约的执行以及对外进行民事活动和诉讼活动的人。管理服务人则是依据业主大会决议批准的物业管理服务合同，由管理人与管理服务人双方共同签署，并依据物业管理服务合同的约定，提供专业化物业管理服务技术的行为人，也就是物业管理活动中的物业管理公司。管理人以及管理服务人因管理执行所享有的权限与任务具有不可剥夺的特性。业主作为成员权人，自然必须接受、服从管理人以及管理服务人的管理，这也是业主应履行的一项基本义务。

★支付共同费用的义务。业主具有对建筑物中属于全体共用部分的管理、维护、修缮、改良所需的负担和费用的分担支付义务。而这个共同费用实际上就是物业管理活动中的物业管理费用。

三、管理团体的名称、组织形式

业主的管理团体的组织形式，依据各国的法律规定有所差异。主要有区分所有权人大会、管理人和管理服务人三种组织形式。区分所有权人大会就是我们在物业管理活动中的业主大会，管理人就是业主大会及其执行机关的业主委员会，而管理服务人则是物业管理公司。

业主大会也称区分所有权人大会、共有人大会，是由同一区分所有建筑物或同一住宅区的全体业主组成的。业主大会是决定有关区分所有建筑物的使用、管理、维护、修缮等重要事项的议事权力机关，是法律上的强制必设机关。业主大会的性质犹如股份公司的股东大会，是业主团体的最高的意思决定机关。凡有关全体业主之间的重要事务，都必须由业主大会议决。业主借助业主大会参与共同事务的管理，不仅是成员权的体现，也是业主自治管理区分所有建筑物的体现。

业主大会是由同一区分所有建筑物或同一社区的全体业主——即全体业主组成的，业主大会在客观上已经形成了一种管理团体。业主大会是业主行使自治管理的重要途径，是我国社会主义民主肌体的重要细胞。业主大会是由全体业主组成，是该物业管理区域内全体业主的最高意思决定机关，是全体业主在物业管理活动中进行民主管理、决策和自治自律管理的群众组织。业主大会要接受政府主管部门的指导和监督。

业主委员会是由业主大会选举、聘选或法官任命而产生的，执行业主大会决议，并且在授权范围内以自己的意思为职务行为的人。业主委员会是业主大会的执行机关。建筑物区分所有权法赋予了业主选举业主委员会的重要权利。业主委员会成员选任、解任由业主大会通过的业主公约和业主大会章程的具体规定来决定。

管理服务人就是物业管理活动中的物业管理公司，从民法的角度看管理服务人与管理人都是平等的民事主体，并且通过物业管理服务合同形成了平等的民事法律关系。管理服务人系现代家园之守护神，其素质之好坏，关系区分建筑物管理之良莠。业主大会有选聘、解聘物业管理公司的权利和自由，物业管理公司也有拒聘的自由。无论是业主、业主大会或业主委员会，还是物业管理公司，作为物业管理服务合同的双方当事人只要违反了合同的规定就应承担相应的违约责任。

四、建立建筑物区分所有权法律制度是彻底解决物业管理立法滞后、档次不高的根本出路

物业管理法律制度，是区分所有建筑物的法律规范体系的一个分支系统。我国物业管理目前涉及处理区分所有建筑物共同所有权人与物业管理关系的《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》至今仍然在立法起草和研究之中。

物业管理缺乏全国人大制定通过的法律，缺乏国务院制定的行政法规，在全国范围内没有一个最权威的物业管理法律和行政法规依据，自然反映出现行的物业管理法律、法规极不完善的弊病。虽然现在从中央到地方已有多项物业管理的政策、法规出台，但仍然改变不了实践中无法可依的现实状态，这些政策、法规不够严密、不配套，没有形成一个有效的物业管理法律、法规系统，何况普遍是红头文件形式。唯有依据这些红头文件规范调整物业管理复杂的法律关系，就必然使物业管理立法滞后、立法档次不高，不能充分满足蓬勃发展的物业管理行业的迫切需求。

物业管理作为一项横跨区分所有建筑物的消费、流通领域的社会化程度较高的经济活动，在实施过程中必然涉及诸多的业主、物业管理公司、房地产发展商等参与者，必然直接涉及建筑物区分所有权的法律关系。面对多个所有人、甚至上百个、上千个所有人共同拥有一栋多层或高层建筑物的现象日益普遍，区分所有建筑物的关系越来越复杂，按照国际惯例规范处理物业管理中的建筑物区分所有权法律关系仅仅依靠建设部的三个行政规章显然是不够的。而国家立法机关却没有制定出一部专门的法律调整规范多层和高层建筑物所产生的区分所有建筑物和物业管理的复杂法律关系，不能不说是一大缺憾。因此，物业管理迫切呼唤参照国际惯例确立一部系统的、完善的建筑物区分所有权的法律制度，加快我国建筑物区分所有权法律的立法，形成全国性的物业管理法律，是适应形势的发展和改革开放的需要，是彻底解决物业管理立法滞后，立法档次不高的根本出路，也是推动和规范物业管理行业健康发展的当务之急。

我们期待着《中华人民共和国物权法》和《物业管理条例》的早日颁布(编者注:六月八日由总理温家宝签署了国务院令第379号《物业管理条例》，于9月1日起施行)，期待着建筑物区分所有权法律制度的建立，期待着立法形成全国性的物业管理法律来指导约束物业管理行业的健康发展。

(本文共同作者：曹阳，原载于《现代物业》2003年第7期)