作者: 李承蔚 | 2016-03-03 14:07

诚意金：非诚勿扰

案例：

收取诚意金后提价：2009年11月，昆明某开发商所开发的某楼盘开始团购发售，起价3,660元/平方米，均价4,300元/平方米，开发商针对每套房源总价和面积的不同提前向团购者收取了2万-20万元不等的“诚意金”，待正式开盘后，冲抵房款，并承诺如正式开盘时提价，团购房源价格不变。由于4,300元/平方米的均价远远低于当时昆明楼市的价格，并且60平米以下还带精装修。消息一出，许多单位就组织员工进行团购，到11月底，购房意向登记者已达3万人!

遗憾的是，选房时，公示的价格却早已不是开发商当初承诺的4,300元/平方米，而是飞涨至7,000元/平方米。开发商对团购人员的说法是“不接受就退款。”(《天骄北麓“坐地涨价”惹众怒》，载《云南政协报》2010.12.17)

问题：

1、诚意金在法律上的性质?

2、开发商提价是否合理或是否应该得到支持?

3、购房人的期待利益是否会得到尊重?

诚意金

所谓诚意金，亦称意向金，指开发商为了融资和营销需要，在未取得销售(预售)许可证的前提下，与潜在的买受人达成意思合致，收取一定比例房款的行为。据说是20世纪80年代从港台地区传入内地的“舶来品”[1]。目前，诚意金并不是法律术语。从而与定金、订金、违约金等不可等量齐观。所谓定金指我国担保法上所规制的用于担保债权的一种方式。若一方不按约履行债务，则适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。至于订金，顾名思义，系买卖某商品或接受某项服务所预先支付的部分价款。而违约金系按合同双方的约定或者法律规定，因一方违约导致对方损失所应承担的责任或对价。由于违约金具有补偿性或惩罚性，所以客观上具有担保债务履行的功能，同时又具有惩戒功能，促使合同双方按约履行自己的义务。

这些年，随着房地产市场风起云涌，诚意金也被开发商赋予新的意义：(1)开发商在收取诚意金时，对买受人许诺适当优惠，促使买受人下定购房的决心;(2)销售预期的市场摸底。通过收取诚意金的营销手段，预测市场潜在需求或购买力;(3)确定购房者选房先后顺序，实行有序销售(当然，不失为一种营销手段点缀);(4)由于融资渠道收紧，一些开发商已将“诚意金”作为融资的重要手段之一。“诚意金”之所以能大行其道，原因在于房地产市场信息不对称，城市总体规划的调整，政府宏观调控的推陈出新，融资渠道的多寡，媒体虚假宣传报道等导致。而普通购房者也只能随波逐流，蜂拥而至“慷慨解囊”交付诚意金。但开发商则根据市场行情选择是否兑现当初的承诺，从而导致买受人的期待利益处于风雨飘摇之中。故，从法律上考查，因没有法律规制，所以针对诚意金的最终解释权则归开发商，从而致使潜在的买受人处于劣势、被动及从属地位。而诚意金的背后却充满着开发商狡黠的智慧，运用法律规制上的漏洞或空白，制造虚假供求关系和区位优势及利用买受人购买心理虚张声势地炒作。

对于开发商收取“诚意金”的行为，有人认为开发商与潜在买受人之间建立了合同法律关系，属于“射幸合同”。事实上，所谓射幸合同指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件发生或以不确定性事项为合同标的。比如，购买彩票是否中奖不确定，购买保险是否发生保险事故不确定。因此，若以此认为潜在买受人向开发商支付诚意金的行为构成射幸合同，未免有为开发商开脱“罪责嫌疑”。至于潜在的买受人与开发商之间究竟属于何种法律关系，或诚意金究竟意味着什么性质的法律关系产生，应具体问题具体分析，即根据潜在买受人与开发商之间是否签订有协议、协议内容如何约定来解读真实法律关系。

鉴于诚意金带有“原罪”或属于法律的“私生子”，因此，为保障商品房买受人的合法权益和规范房地产交易行为及维护房地产市场交易秩序，期望相关主管部门尽快制订法规，加强对开发商变相销售商品房的惩罚力度和提高其违法成本从而杜绝损害买受人的合法权益事件再次发生。

开发商的“狡黠”

部分开发商收取“诚意金”只为利用潜在买受人对其善意的信赖达到融资的目的，一旦商品房达到销售或预售条件时，却忘却兑现曾经的承诺。事实上，2006年7月6日发布的《建设部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》(建住房[2006]166号)和《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)中早已明确，未取得预售许可的商品住房项目，开发商不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等各种形式变相预售商品房。本案，开发商由于未达到商品房预售条件，未取得商品房预售许可进行变相销售，属于典型的违法违规销售商品房行为，应受到法律、法规相应处罚。

本案，除行政处罚外，开发商应根据相关法规向买受人承担民事责任。鉴于，买受人系根据房源不同向开发商支付了2万-20万元不等的“诚意金”，并注明待正式开盘后，冲抵房款。据此，要么属于“定金”，要么属于“订金”。同时，开发商承诺即便正式开盘时提价，团购房源价格不变。基于此，实际属于双方对房屋单价有明确约定且表明此单价不会受到市场波动而变化。既然契约是双方之间的法律，那么在没有法律规定或不可抗力的自然事件及双方约定价格变动条件的情形下，开发商擅自提价的行为显然于法无据。

至此，虽然开发商利用“木马计”攻克了买受人犹豫不决、举棋不定的“心”，获得了销售的胜利，但这种“胜利”有违公平正义，将会受到法律制裁，也要承担相应的责任。

买受人的“金石为开”

基于开发商与买受人之间签订了协议，该协议并没有涉及：(1)采取欺诈、胁迫的手段损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。故，双方签订的协议应合法有效。同时，协议明确约定了房屋单价并承诺不再提价。基于此，开发商应按照合同的约定全面履行自己的义务并遵循诚实守信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案，开发商擅自提价的行为显然违背协议的约定和承诺，构成违约。

对开发商不诚实守信的行为，理应得到法律否定性评价。1.作为买受人若仍愿购买该房屋的，应根据《合同法》第一百零七条、一百零八条、一百零九条的规定，要求开发商履行协议约定和承诺，以之前所约定的单价和户型及面积为据与买受人签订《商品房购销合同》。如果之前的协议没有明确履约时间和条件，买受人可以根据《合同法》第六十一条的规定，一方面可根据交易习惯要求开发商履行签约的义务;另一方面可根据情况随时要求开发商履行签约的义务。当然，除非开发商的房源已售罄，否则，应履行前述义务。除前述的情形外，若此前的约定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)5条规定的，人民法院可以直接认定为商品房买卖合同以保护买受人的合法权益。2.由于开发商声明，若不按提升后单价签订《商品房购销合同》的则退款，基于此，若买受人不愿购买房屋，则可根据《合同法》第一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条的规定，要求开发商退还“诚意金”并应赔偿因违约导致的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但以违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。

若根据案情，难以运用前两种思路进行诉求。作为买受人可从缔约过失角度维护自己的权益。台湾学者王泽鉴先生认为，当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时，亦会发生各种说明、告知、保密、保护等其他义务，学说上称为“先契约义务(vorvertragliche Pflicht)”,违反者，应成立缔约上过失(Culpa in contrahendo),或先契约责任(precontractual liability)【Hondius (ed.) Precontractual Liability，1991.】。我国法律对此有所规制，《合同法》第四十二条明确了三种情形，守约方可追究违约方的损害赔偿责任，即(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。该条款适用的前提是，当事人在订立合同过程中，给对方造成损失的情形下才承担损害赔偿责任。这涉及损失的举证。本案，由于开发商假借“诚意金”之名与买受人进行磋商并收取了“诚意金”，作为买受人，由于和开发商达成了诚意金协议并支付了诚意金，由此产生买房的信赖和期待，从而丧失了其他订立买卖合同的机会。从这个意义上，开发商根据市场行情擅自提高房屋单价的行为显然侵害了买受人的期待利益并构成了诚意金协议约定的单价和市场价之间差价损失，从这个意义上讲，如果开发商无法履行前契约义务将相应商品房销售给买受人就应该承担由此导致买受人的损失，从而维护法律的公平正义和买受人的合法权益。