作者: 王润声 | 2010-10-15 15:13

“指导”和“监督”的两难

对业主大会和业委会活动的“指导”和“监督”似乎令街道办事处、乡镇政府等部门陷入了两难境地。“指导”和“监督”如果介入太深，可能面临着行政乱作为的指控;如果介入太浅，可能面临着行政不作为的指控。怎样避免这种尴尬呢?

《物权法》、《物业管理条例》及《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则(试行)》规定了街道办事处、乡镇政府对业主大会、业主委员会相关活动进行指导和监督。但“指导”和“监督”却困扰着相当多的街道办事处、乡镇政府、业主和业委会。近日，北京市丰台区鸿业兴园小区业委会准备组织召开第三次业主大会会议，业委会将大会会议内容报送了当地新村街道办事处。街道办事处对此出具了书面监督意见，指出了五个问题，其中两个主要问题如下：一是会议议题二“就小区共有物权及公共事务(包括但不限于：物业服务、公共收益、公共秩序、公共环境、公共交通、重大生活问题等)，授权业主委员会可以代表全体业主进行如下工作：1、聘请工作人员或咨询代理机构进行财务审查、提供咨询服务、协助日常管理、协助处理突发事件或紧急情况;2、组织重大事项的洽选或招标活动;3、投诉、信访、谈判协商、提起仲裁;4、提起行政复议;5、提起法律诉讼。”该议题中“包括但不限于”事项部分内容已超出物业管理范畴;“组织重大事项的洽选、投诉、信访、谈判协商、提起仲裁、提起法律诉讼。”等项内容已超出了业委会的法定权限，因此，应当撤销此内容，重新拟订议题。二是关于如何统计投票结果的问题，街道办认为“已被告知的业主未表示反对、弃权意见的视为赞同”不妥，应当修正。最后，街道办事处提出，业委会如无异议则应纠正相应行为，如既不提出异议又拒不纠正，街道办事处将责令限期改正或者撤销业委会作出的相关决定，并通告全体业主。几天后，街道办事处在小区张贴了《关于暂停召开鸿业兴园小区第三次业主大会的通告》。对于街道办事处的五点监督意见，业委会均未接受，仍按其预定的计划召开了业主大会，同时请街道办事处和社区居委会继续指导监督。

上述案例引起了各方的广泛关注。其中有三个问题需要思考：1、如何认识街道办事处的书面监督意见?它是否具有行政强制力?是否具有可诉性?2、业委会的做法是否正确?3、指导监督应如何行使又应当如何被接受?

监督意见的性质

本案例中，街道办事处对业委会出具了书面监督意见，并提出了相关要求。一般而言，行政指导行为是指行政机关为谋求相对人作出或不作出一定行为以实现一定行政管理目的而在其职责范围内实施的倡导、示范、劝告、建议、咨询等行为。行政指导行为具有自愿性、灵活性、简便性和经济性的特点，不具有国家强制力且不直接产生法律效果。真正意义上的行政指导行为不具可诉性。但是，我们不能表面地形式地理解“行政指导行为”。换句话说，存在着名为“行政指导行为”但实质上并非“行政指导行为”而是“行政行为”的情况，此种“行政指导行为”则具有可诉性。《行政诉讼法》及最高院司法解释规定了此种情形。按照《行政诉讼法》及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，公民、法人或其他组织认为行政机关违法要求履行义务的;以及具有强制力的行政指导行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案例中，街道办事处提出，业委会如无异议应纠正相应行为，如既不提出异议又拒不纠正，街道办事处将责令限期改正或者撤销业委会作出的相关决定，并通告全体业主。可见，街道办事处的监督指导意见已经涉及到给相对人附加义务了，具有行政强制力，具有可诉性。

此外，《物业管理条例》第十九条规定，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。本案例中，街道办事处依据国家法规行使行政管理权，张贴通告暂停鸿业兴园小区召开第三次业主大会，待相对人修正相应内容后再行召开业主大会，属于责令业委会限期改正其决定的行为。

因此，从本质上看，街道办事处出具的书面监督意见并非行政指导行为，而属具体行政行为，具有强制执行力，具有可诉性。

业委会做法存在的问题

对于街道办事处的五点监督意见，业委会均未接受，仍按其预定的计划召开了业主大会。通过以上分析，街道办事处出具的监督意见属于具有强制力的具体行政行为。因此，行政相对人如有异议，应当提起行政复议或者行政诉讼;如不提起行政复议又不提起行政诉讼，则应当按照行政机关的监督意见修正相应行为。业委会置若罔闻视而不见的做法是不可取的。不论街道办事处监督意见的合法性和合理性如何，业委会的做法在程序上已经违反了相关法规。

按照《物业管理条例》第二十条，在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。可见，业委会本就具有配合街道、社区等部门做好管理职责的法定义务，本应当认真听取相关部门建议。而业委会非但不履行其职责和义务，反而一意孤行，冒着损害全体业主利益的风险，抵制具有强制力的行政行为。

“指导”与“监督”如何得以行使又应如何被接受

“指导”和“监督”似乎令街道办事处、乡镇政府等部门陷入了两难境地。指导和监督比较抽象，缺乏量化的标准，而现实生活却是多样的。因此，“指导”和“监督”如果介入太深，可能面临着行政乱作为的指控;如果介入太浅，可能面临着行政不作为的指控。应当怎样避免这种尴尬呢?

一是应依法行政，依据法律法规行使行政管理权。就对业主大会和业主委员会相关活动的管理而言，行政法规明确规定“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”。因此，只要是出现了法定情形，街道办事处等部门则应大胆作为，卸除被指行政乱作为的思想负担，行使法定行政职权。二是积极恰当地运用行政指导。对业主大会和业主委员会相关活动的管理，除了上面提到的法定职权外，街道办事处等部门拥有的职责权限限于行政指导。相关部门首先应认清行政指导行为的性质，其不具有强制力，属于示范引导性、方法多样性、选择接受性的行为。但不能因为行政指导行为的此种性质而不作为。相反地，应当站在地区管理的角度，积极地指导和监督业主大会和业委会活动。既要做到尊重业主的自我管理，“业主的事由业主决定”，又要做到积极指导监督，既避免假行政指导之名，行行政命令之实，又避免消极不作为。

业主和业委会是接受指导监督的一方，又当如何正确认识“指导”和“监督”呢?同样地，应当避免两个极端。一是避免完全排斥的极端。有的业主和业委会认为业主大会和业委会的活动完全是自己的事情，不需要政府部门的介入，因此完全排斥街道、社区等部门的指导和监督。诚然，业主有权依法自我管理，但由于建筑物区分所有权的特殊性，业主大会和业委会的活动客观上需要相关部门的指导、协助和监督。尤其业主大会的成立关系到业主如何行使自己的权利，维护自身的合法权益，关系到物业管理区域内的安定团结，甚至关系到社会稳定。因此，业主和业委会应当配合地方政府有关部门的合法行政。二是避免事事请示的极端。这种极端是认为既然地方政府有关部门有指导、协助和监督的职责，那么涉及业主大会和业委会的所有活动要事事请示，事事要求相关部门全程参与。这也是错误的。首先业主应当明白，业主大会是业主的自我管理组织，在物业管理范围内的事项，业主是最终的决策者和管理者，任何其他人或组织都无法替代。

相关部门对业主大会和业委会活动的指导监督既不缺位又不越位，业主及其团体对指导监督又能既热切期盼又欣然接受，达到这样的良性状态尚需时日。这需要更加具体的业主大会和业委会活动指导规则，需要更加高效便捷的公共服务，也需要更加成熟的业主及业主团体。

(原载于《现代物业·新业主》2010年01期)