作者: 杨知源 | 2016-11-08 11:31

“异议表决”之法不可取

《物权法》第七十六条规定的应由建筑物区分所有权人共同决定的事项所应达到的法定比例很高(从“双过半”到“双过三分之二”)，而众多建筑区划内的业主人数动辄上千上万且人员变化或流动频繁，除非耗费较长的时间，一项共同决定从表决到获得通过再到执行的时间往往少则数月多则成年(姑且不考虑预备和表决过程中的利益冲突、意见纷争、团结机制缺失、各种水分票、寻租动机或程序公正等问题带来的治理成本)，这不仅对共同议决的组织者和执行者来说属难事，而且给业主团体的治理运作带来很大的制约。对物业社区表决有效性的高法定比例的要求意在避免投票悖论，通过充分的共同意志表达和议决认同度来确保议决的可靠性、稳定性和减少分歧，然而这种规范性要求在现实运作中的确缺乏充分的参与度支撑，突出表现在私人契约原则对公共协商原则的支配、基于商业契约形成的物业社区衔接业权人之间的利益关系的共有物权纽带与沟通交往关系的社会纽带之间的脱节。在法律规定难以修订的背景下，人们试图变通求解。

2016年10月1日起施行的《湖南省物业专项维修资金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第十八条第三款规定，业主大会可以采行维修资金使用的异议表决，即根据业主共同管理规约约定的表决条件和表决方式，持不同意意见的业主专有部分占建筑物总面积三分之一以下且占总人数三分之一以下的，视为表决通过。此种表决规则被视作与常规表决即经有利害关系的专有部分占建筑物总面积三分之二以上且占总人数三分之二以上业主同意的规则具有相同功效。常规表决规则的依据来自《物权法》(附带提及的是，有利害关系的业主专有面积占比且业主人数占比“双过三分之二”的界定不如具有物权共有关系的业主的提法恰当，因为利害关系可能不限于一幢建筑物内具有物权共有关系的业主)，异议表决规则的依据则来自业主共同管理规约约定的表决条件和表决方式。这看起来是一种“上接天线下接地气”的圆通之法，然而《暂行办法》并未明确上述表决条件和表决方式应遵循的一般程序规则。我想指出的是，不问程序规范而行的异议表决之法如果引发司法诉讼，将会加大政府的监管成本并迫使政府增加更多的监管规定，乃至更进一步干预业主团体治理。

异议表决功效上等同于常规表决的依据在于人们的投票行为犹如一枚硬币的两面——不是赞同就是反对，反对越少意味着赞同越多。事实上，只有在表决票被设计为反对和同意两个选项，并且投票人所投表决票要么为同意票要么为反对票的情况下，上述假设才成立。但这样一来，异议表决规则纯属多余，因为这无非是反对选项和同意选项互调一下位置而已。异议表决从反面意见反推正面意见的问题关键不在于逻辑假设本身，而在于这一逻辑撇开了不投票行为。异议表决实为政府部门鼓励业主团体绕过法律法规的高法定比例规定去安排一种变通之法，以应对物业管理区域内面临共同事项决策时业主的低参与率和投票率，从而使表决获得通过，它只有注入推定未投票者默认赞同的内涵，压缩反对的内涵，延展不反对的内涵，才会发挥应有效能。我认为，异议表决就是反向表决的投票形式设计和默认赞同相结合的一种表决规则。这一规则的根本问题在于将规则的程序性功能扭曲为服从特殊目的的工具。

默认赞同与默认多数意见规则比较

首先，我们可以通过默认赞同规则与默认多数意见规则之间的比较来考察默认赞同规则可能带来的某些基本效应。两者都具有将没有发生的表决行为推定为未表决者的从众式默认的基本特点，然而默认赞同规则具有将跨过一定门槛的赞成度更进一步放大的效应。

按照默认赞同的表决规则，所有应参加表决的成员中未投票的，被视作赞同或不反对，其投票权数被加入已投的赞成票。而默认多数意见的规则设定符合住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条第二款即“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”的指导意见要求，已被纳入一些小区的业主大会议事规则，其条款表述一般为“业主未在规定时间内对送达的表决票或表决意见书反馈意见的，视为对多数意见没有异议，其投票权数计入多数票”。

具体到维修资金的使用表决的情形上，假如业主实际投票的投票权数刚好达到法定的“双过半”要求且等于持赞同意见的投票权数，那么表决意味着获得通过，而满足表决结果有效性的“双过三分之二”标准与“双过半”标准之间的六分之一左右的差额实际上是忽略不计的。但这种安排在促使表决结果符合组织者的预期效果方面显然弱于默认赞同规则，因为其中“已表决的多数票”可能是赞同票，也可能是反对票。

而默认赞同基于“不投票即视为同意”的设定，使表决结果在很大程度上变得可控。就维修资金的使用表决而言，假设业主实际投票的投票权数刚好达到法定“双过半”要求且其中赞同的投票权数占比“双过三分之二”(亦即表示赞同的投票权数超过总投票权数的“双过三分之一”)，那么表决意味着获得通过。

如果默认赞同规则被采行于表决必须“双过半”的事项，那么与默认多数意见规则在效应上的差别则会大为加强。依据默认多数意见规则，在满足法定投票比例的前提下，持赞同意见的业主投票权数超过总投票权数的四分之一就意味着表决获得通过。而依据默认赞同规则，在满足法定投票比例的前提下，只要持反对意见的投票权数低于总投票权数的二分之一，表决即意味着获得通过;换言之，即便是只有相当于0.1%的总投票权数的赞同意见，也足以决定表决的通过，正所谓“四两拨千斤”。尽管现实中少见上述情况，但这能反映出这种旨在优化表决的走捷径的创新之法如何有利于少数的可操纵机会。

投票和不投票行为的比较

其次，异议表决扭曲了投票或不投票行为的真实内涵。

不投票行为的原因有若干种，可能是投票者未收到票，也可能是投票者拒绝投票或不愿投票，或者在投票时间无暇投票……异议表决规则将不投票的行为客观上显示的反对效果推定为对议案的不反对，实质上以假设取代事实，超出规则调节的范围而使规则向支持表决获得通过的结果倾斜，瓦解了规则的公正性。

实施异议表决规则的表决票设计要服务于异议表决突出反对意见以促使表决通过的要求，异议表决的票面设计可能设置“反对”(或“不同意”)和“不反对”(或“同意”)两种选项;也可能只设置“反对”一个选项，而将回收的表决票中没有选择“反对”的空白票界定为赞同票。就后一种情况而言，在作为业权人的投票人对投票规则的关注度认知度不高且业权人时常会出现变更的环境下，如果无明确程序指引，那么所投空白票可能是表示认可的赞同票，也可能是表示反对的抗议票，还可能是弃权票，从而真实的投票内涵被混淆。

异议表决削弱了制衡作用

再次，作为有利于作为决策提议者和执行者的业主委员会推动表决的一种捷径之法，异议表决规则将鼓励业委会按其意图巩固一批支持者并维持其动员能力，从而抵消反对和不从的制约效应，使反对票的比例不超过50%。除非出现很大的利益冲突并诱发强烈的动员动机，形成充分而明确的反对意见几无可能。

如果异议表决规则能被采用于业主大会的事项表决，那么它为什么不能被采用于业主委员会的表决呢?业委会的会议多半为周六或周日会议，不少业委会的定期会议连召集到法定人数与会都难，更别说成功召集临时会议了。如果出现“无异议即视为同意”的议决规则，也不足为怪。

由此可见，这种降低团体治理的表决成本和提高决策效率的策略式规则损害乃至瓦解的是决策的客观性、公正性、程序正当合法性。短期效率的实现，很可能以长期的规则失范和治理低效为代价。悖论则在于，对这样一种僭越法治的规则，业主也可能以肯定的方式去认可。

其他疑虑

最后我想谈谈政府部门规范性文件的法律审查缺失问题。《暂行办法》应属《湖南省城市住宅区物业管理条例》的授权性规范文件，因此其制定程序理应包括湖南省人大常委会专门机构进行法律审查这一环。这种绕过立法机构审查的指导意见一旦内化为业主团体治理规则，由此产生的法律后果又当如何问责?

(原载于《现代物业·新业主》2016年第10期/总第371期)