作者: 倪斌鹭 | 2008-10-15 09:27

业主委员会如此招投标是否有效？

2007年3月15日，厦门景天物业管理公司与厦门市幸运大厦业主委员会签订的幸运大厦物业管理合同因期限届满而终止。在合同终止之前，幸运大厦业委会采用邀请招标的方式选聘幸运大厦新的物业管理公司，根据评审结果，确定厦门佳佳物业管理有限公司中标。但是景天物业公司却拒绝撤出幸运大厦。幸运大厦业主赵先生、王女士一起向法院提起诉讼，将幸运大厦业委会告上法庭，请求法院判令确认被告厦门市幸运大厦业主委员会、第三人厦门佳佳物业管理有限公司2007年3月2日进行的选聘物业管理公司的招投标结果无效。

原告赵先生、王女士诉称，2007年2月8日，被告开始采用招投标方式选聘物业管理公司进行幸运大厦物业管理工作。但被告所进行的招投标工作存在种种与法相悖的行为，不符合法律所规定的程序。首先，根据《福建省物业管理招投标暂行办法》第二十条规定：“评标委员会由招标人代表和有关物业管理评标专家组成，其中招标人代表以外的物业管理评标专家不得少于成员总数的2/3”，但本案的招投标专家组成人员中并没有物业管理评标专家。其次，本案中被告将以招投标形式选聘物业管理公司的授权书和选举新一届业主委员会委员的表决书印制成一页，使许多业主在不知情的情况下签名。再次，被告是在上届业主委员会已到期，新一届业主委员会未至相关行政主管部门备案的情况下开展本案的招投标工作，程序不合法。另外本案还存在没有公开开标，投标单位有利害关系的人员担任评标成员等违法行为。为此，原告请求法院判令：确认被告于2007年3月2日进行的选聘物业管理公司的招投标结果无效。

被告厦门市幸运大厦业主委员会辩称，1、原告不具备提出确认被告根据广大业主的授权实施的选聘行为无效的诉讼主体资格。被告选聘物业公司的行为取得了2/3以上业主的授权，原告无权代表全体授权人的意见提出诉求。2、被告选聘结果是合法有效的。被告就选聘新的物业管理公司方案请示相关主管部门后，于2007年1月26日向幸运大厦业主公开选聘新的物业管理公司事宜。2007年2月至3月，评委会依照招投标程序对参与投标的物业管理公司考察后进行了标书审阅、评议、现场介绍、答疑和最后评分，最后根据评分高低选聘第三人中标，并在评标结束当天向全体业主公布了选聘结果。2007年3月5日，依据业主授权，被告与第三人签订《幸运大厦物业管理合同》。再次，原告所谓的有与投标单位有利害关系的人员担任评标成员指的是业主吴先生，但吴先生是厦门佳佳集团基建部的员工，并非参与投标的第三人的员工，其与第三人没有利害关系。3、《福建省物业管理招投标暂行办法》由省建设厅发布，仅是具有一定行政指导作用的规范性文件，不能作为确定选聘结果无效的依据。它也明确“提倡业主们通过招投标方式选聘物业公司”，即非强制必须通过招投标方式，不能依此《暂行办法》认定被告选聘行为的违法与无效。

第三人厦门佳佳物业管理有限公司辩称，1、业主委员会组成人员的合法性是另一法律关系，不是本案的审理范围。2、关于评标委员会的组成符合法律规定，并没有违反法律法规的强制性规定。3、第三人中标合法有效，是善意第三人，吴先生并不是第三人公司的员工。

法院经审理后认为,既然被告选择招投标方式进行物业管理公司选聘，其就应当严格遵守《招标投标法》规定的招标投标程序。被告在招标程序中虽然存在违反《招标投标法》的行为，但其不属于《招标投标法》规定导致中标无效的情形。此外，依照《中华人民共和国立法法》的相关规定以及最高人民法院的司法解释，《福建省物业管理招投标暂行办法》既不是法律也不是行政法规，仅是地方政府规范性文件,不能作为法院认定招投标结果无效之依据，故原告主张确认被告于2007年3月2日进行的选聘物业管理公司的招投标结果无效的诉讼请求，没有事实法律依据，法院不予支持。驳回原告赵先生、王女士的诉讼请求。后原告上诉，经庭外和解撤回上诉。

对于法院的判决，存在两种看法，一种认为被告在招标程序中存在违法行为，造成招投标的不公平，应当确认无效;第二种认为被告的行为不属于《招标投标法》规定导致中标无效的情形，属于有效，一审法院判决是正确的。笔者同意第一种观点。为什么呢?

一、本案是否是《招标投标法》调整的范围?

《物业管理条例》第八条、第十二条、第十九条规定业主大会、业主委员会职责。在本案中，被告幸运大厦业委会系幸运大厦全体业主选举产生，在幸运大厦全体业主大会更换其委员会成员之前，是能够代表幸运大厦全体业主行使职责，其决定在被有权机关撤销之前是合法有效的。因此，本案被告代表幸运大厦全体业主为选聘物业管理公司进行招投标行为，其主体是适格的。那么它是什么性质的招投标?

招标分为强制性招标和自愿招标。根据《招标投标法》，强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目;资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。明显可以看出幸运大厦业主委员会的招标行为并非法律规定强制性招标，而是属于自愿招标。

《招标投标法》以招标投标活动中的关系为调整对象，凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第三条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。因此，本案作为自愿投标也适用本法。

二、本案被告存在哪些违法行为?

从本案分析看，可以认定本案被告在招投标程序中存在如下违反《招标投标法》规定的行为：

(1)被告提前公布潜在投标者。《招标投标法》第二十二条规定：“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。”被告提供的 2007年1月26日公布的“重要通知”中载明“景天物业公司已列为邀请对象”，因此可以认定被告提前公布景天物业公司作为潜在投标者。因此，被告提前公布景天物业公司作为潜在投标者的行为已经违反了法律规定。

(2)被告在招标结果确定之前公布评标小组成员名单。《招标投标法》第三十七条第五款规定：“评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密”，它属于招投标程序的强制性规定。被告虽认为其与“所有参与投标的物业公司签订的《投标函》中均明确‘接受并遵守招投标文件所规定的各项条款’”，却表示被告提前公布评委会组成名单是在“招投标双方都认可下进行”。可见，被告在招标结果确定之前公布评标小组成员名单的行为已经违反了法律强制性规定。

(3)与投标人有利害关系的人进入了评标小组。《招标投标法》第三十七条第四款规定：“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。”《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：……(三)与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的;……评标委员会成员有前款规定情形之一的，应当主动提出回避。” 被告评标小组成员吴先生系厦门佳佳集团基建部的员工，参与投标的本案第三人系厦门佳佳集团有控制权的下属子公司。基于评标成员吴先生的特殊身份有可能影响到投标的公正评审，因此评标小组成员吴先生应认定为与投标人有利害关系的人，按规定其应当回避。因此被告评审小组成员中有应当回避而没有回避的利害关系人参与了评标，该行为已经违反了法律的规定。

(4)被告未在所有投标人都参加的情形下开标。《招标投标法》第三十五条规定：“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。”第三十六条规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。”在事实查明中原告主张被告“开标时，并不是所有投标人都参加”，被告没有否认，同时被告提供的“议标日程安排表”中关于“开标、阅标”项目的参与人只列了“评委委员”;被告在开标时也没有“委托公证机构检查并公证”。因此被告未在所有投标人都参加的情形下开标的行为已经违反了法律规定。

三、程序违法的招投标效力如何?

当事人意思自治原则是民法的基本原则，当事人的民事行为只有在法律、行政法规明确规定无效的情形下无效。《招标投标法》在第五章“法律责任”中规定了中标无效的六种情形，如投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的;投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效等等。虽然《招标投标法》认定合同无效的前提在于该工程属于“依法必须招标的项目”。但是，笔者认为，虽然目前法律在自愿招投标活动法律调整上存在欠缺，但自愿招投标活动也应当遵守平等、自愿、公平、诚实守信等民事活动原则和《招标投标法》的强制性规定。违背这些原则和规定，便会产生不公平。笔者认为，本案被告招投标存在四项违反《招标投标法》程序中的行为,可以推定违反《招标投标法》“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的”之情形，应当属于中标无效。而一审法院判决认定“被告在招标程序中虽然存在违反《招标投标法》的行为，但其不属于《招标投标法》规定导致中标无效的情形。”明显是停留于《招标投标法》强制投标字面解释，将强制投标无效与自愿投标无效完全隔离，这样容易产生歧义。也就是说，如果业主委员会为了规避法律耍一些“小动作”，又不受到法律制裁，招标投标物业管理公司就流于形式，无法保护业主权益。

虽然法律并未规定业主委员会选聘物业公司必须进行招投标，但是招投标方式相对公开透明，无疑是可以选择到较好的物业管理公司的上乘途径。现在社会上有人认为，业主自愿招投标项目的程序可以简化、变通。这种观点十分危险，很容易导致自愿招投标活动的任意变化、裁减招投标程序，使招投标变味，损害业主以及投标人的利益，导致大量纠纷发生。

(原载于《现代物业·新业主》2008年10期)