作者: 张丽曼 | 2016-07-11 17:10

社区协商的法理学前提

业主自治是当代中国城市社区治理的重要内容之一，其历史意义是不言而喻的。但是，纵观二十几年来业主自治活动实践，也有一些值得反思的问题，其中关于物权基本属性的认识发挥着重要作用。

物权的绝对性意识对业主自治的崛起具有积极影响

我国城市居民住宅经历了一个由公有制到私有制的深刻变化，城市居民由无“恒产”到有“恒产”，甚至已经实现了“恒产”的增值。按照古代圣贤孟子的推论，这部分有“恒产”的城市居民应该有“恒心”了吧?但是，这部分城市居民非但没有完全实现有 “恒心”的状态，反而各种维权活动风起云涌，成为令一些人头痛的“不稳定”因素。特别是《物权法》颁布以后，城市居民的物权意识突飞猛进，从方方面面拷问着房地产开发过程中从土地供给到房屋建设规划，从建筑施工到竣工交付使用，从专有部分到共有部分，从配套公建用房到设施设备，从设备层到防空层，从地下室到屋顶，从草坪到围墙，从物业费到专项维修资金等一切与物权相关事情。业主几乎丈量了所有属于自己出资购买的不动产，一些精明的业主发现自己的不动产财产存在着各种各样的缩水现象。于是，讨要公平交易、要求质价相符、维护合法权益的呼声越来越强烈，业主维权几乎成为业主自治的主要内容。

在这一过程中，支撑着业主维权活动的法理基础就是物权的绝对性、对世性和排他性等观念，即物权是权利人依据自己的意志对标的物直接进行支配的权利，无须他人意志或行为介入。依据物权的上述属性，推演出物权的权利人可以对抗一切不特定的人、一物一权、物权法定、物权优先等物权的基本属性。物权绝对主义在这一时期起到十分积极的作用。第一，界分公域与私域，弘扬私权的合法性，有利于打破单一公有制条件下住宅公有制形成的公共住房观念，培养和激发业主的社区主人意识。第二，确立私人物权即财产权的优先性，有利于打破计划经济体制下的国家本位制度，限制公权力，防止公权力对私人住宅权利的侵犯，维护私人不动产财产权的合法地位。第三，确立物权的宪法地位，有利于建立自下而上的社会秩序，促进社区自治的发展，为基层民主奠定基础。第四，彰显住宅所有权人的合法权利，有利于促进物业服务市场的规范化法制化，推动房地产市场的健康发展。可以说，没有这一时期业主物权的觉醒，就没有住房制度改革的成功，也没有房地产市场以及物业服务市场的可持续健康发展。

在社区治理中过分强调物权绝对性有失偏颇

社区管理与社区治理的主要区别在于，社区管理是自上而下的单一主体的命令式规范活动。而社区治理则是自下而上的多元主体的协商式规范活动。促成我国城市社区由管理向治理的转变，仅持有物权绝对性排他性理念是远远不够的。

当前我国城市社区的产权主体呈现着比较复杂的多元化状态。由于我国的住房私有化是由住房公有转制而来，这一领域的公权力与私权利关系常常存在诸多的不协调;又由于私权利领域私权主体关系不成熟，法制不健全，无论是法人还是自然人都存在诸多行为不规范的现象。就产权主体来说，在一个居民委员会辖区内，常常存在着驻区政府机关、公私企事业单位与居民住宅混杂相处的状况;在一个居民住宅区内，往往既有本市常住居民，也有外来暂住居民，还有回迁“上楼”农民;在一个住宅区内，有完全产权的商品房，也有不完全产权的政策性用房，还有一定数量的公租房以及配建的商务楼等。各种建筑物相互毗邻，各类产权主体同处一个社区，必然产生诸多物权关系与物权纠葛。此种情况下，多元主体之间通过协商合作达成社区治理本应该是常态，但是，一些社区在这方面却会陷入困局：

第一，房地产开发方凭借其对房地产的先占权利，隐瞒房地产开发过程中的不规范行为，侵犯房屋购买人利益。当房屋购买人要求恢复正当权益的时候，开发方依其强势地位，蛮不讲理，不予协商，不予公平解决。

第二，在存在着驻区政府机关、公私企事业单位与居民住宅混杂相处状况的社区，一些驻区单位自命不凡，自恃清高，以没有统属关系为由，不愿与社区自治组织合作，不服从街居机构的管辖，我行我素，使社区事务难以得到妥善解决。

第三，业主将物业服务需求与供给双方看成是天然的仇敌，是利益矛盾体对立体，只能斗争不能合作，致使物业服务合同缺位或履行困难，合同纠纷不断，合同信誉关系长期无法建立起来，二者陷入“囚徒困境”不能自拔。

第四，住宅区内部没有形成比较成熟的多元主体协商机制，当事人缺乏自行协商调解纠纷的愿望与能力，一旦发生纠纷只能寻求外在主体解决，或将社区中的不和谐因素带向社会，或将社会上的不和谐因素带入社区，造成社区纠纷的扩大，调解机制纷乱。

第五，社区自治组织之间强调差异性多，关注共同性少，如居委会和业委会之间只看到各自在工作对象、职责范围、权力统属方面的差异，认为二者互不搭界、互不相干、互不关联，不予合作。

第六，业主不适当地强调物权的对世性和排他性，认为政府是公权力的代表，是业主私权利的对立面，要划清公域和私域的界限，就不许政府插手社区事务，不与政府合作，将政府派出机构排除在社区治理之外。

第七，过分强调物权的属物性，而忽视物权所包含的人与人之间的关系，在业主之间缺乏共同体意识，拉帮结派，敌视甚至仇视持不同意见的业主，形不成业主自治的合力。

由于对物权绝对性排他性的不适当强调而形成的法理认识上的偏颇还有很多，构成社区治理中多元主体协商合作的主要思想障碍，这里不再一一赘述。

物权相对性的崛起，开辟了物权理念的新时代

在主张物权具有绝对性排他性的同时承认物权还具有相对性，是现代物权理念的新发展。

物权是财产权的一个重要组成部分。财产权以及物权首先来源于财产——物的创造和增值。现代社会的一个重要特征，就是任何权利主体都不可能孤立地实现自己财产的保值增值，必须与其他权利主体合作。现代社会，市场经济发达，信息技术普及，普遍联系存在于任何法人、自然人的财产之间。孤立的财产无法生存，孤立的物权也难以保值增值。物权具有社会性、公共性，也即相对性，已经成为一个不争的事实。社区里的每一个人、每一个家庭消耗的每一度电、每一滴水、每一立方米天然气都来自市政公共配套设施的敷设以及物业服务企业的日常保养;私人出行从离开家门起，每一步都走在公共的土地上，不是业主共同所有的楼道、小区内部的道路，就是政府管理的公路;个人家庭的安全不仅要靠家庭自身的防护，还需要业主集体雇佣的保安员的护卫，更离不开治安民警的巡查。总之，我们的社会好比大海，各个权利主体好比海洋生物，它们离开海洋不能生存，它们相互孤立不能形成生物链，同样也不能生存。业主和居民以共同构成的家庭在社区中生活，业主自治组织——业委会与居民自治组织——居委会共同承担着社区治理的重任，以实现社区内各个家庭的幸福和睦美满。业主自治组织代表业主行使对物业服务的监督权利，以利于物业的保值增值;物业服务企业通过服务实现对物业的保值增值同时获得业主赋予的劳动报酬，二者实质上是互利共同体，而不是互害共同体。

工业社会超越了农牧文明社会，继而步入信息时代，人们相互间的普遍联系超越了时空的限制。在农牧文明下，经过私有财产与原始部落共有财产的激烈碰撞，裂变出财产所有权的自然属性，经过法学家们的归纳、逻辑推理的反复研究以后，总结出财产所有权包括物权的基本属性——绝对性、对世性、排他性、高价性、优先性等，构成了古代大陆法系的民法法理学基础，影响深远，作用非凡。但是，工业革命尤其是信息革命以来，发达国家人们的财产观念发生着重要的变革，人们不仅要保有既得的财产，更要通过市场交换实现财产的增值。财产的绝对性受到公共利益、相邻关系和其他普遍联系因素的干扰，不得不屈尊于财产的相对性。在美国，土地所有权的绝对性在19世纪初就开始让位于物权的相对性，已出现传统土地权利让位于水坝建造者的典型案例：当水坝建成后淹没原来的土地，谁也无法拥有水面以下的土地并进行农耕以实现它的陆地价值，法院以被告——水坝建造者证明原告——农民的土地被淹没后获得的灌溉利益超过其蒙受的损失而不用负任何赔偿责任。自此，在美国，财产权——物权的传统的对世性排他性逐渐褪色并且淡化。在我国，改革开放以前，国家或集体具有绝对所有权的土地，经过房地产开发，所有权与使用权相分离，它的绝对性已经大打折扣。

物权的“一物一权”特性在现代社会也受到了挑战。英美法系国家首先突破单一所有权的传统观念，创造出普通法所有权和衡平法所有权的二元结构，在普通法上承认财产所有权人的权利，而在衡平法上确认财产受益人的财产所有权利，建立了财产信托制度，使信托财产受益人拥有排他获益的权利，甚至可以要求受托人履行相应的义务。可见，在现代社会，物权的绝对性和对世性，基本上被社会生活中的现实权利所取代，已经变得相对;对世性所要求的一切义务人可以不履行不妨害的义务而采取有利于经济发展的积极作为已经成为英美法系物权的基本特色。在美国，流行于财产权法领域的一个很普遍的观点，就是财产是一个权利束。财产权利束决定了私人财产权最重要的本质——财产价值，并且这个价值是可以聚首也可以拆分的，因此它的主体也是多元化的。正如我们常说的建筑物区分所有权，它是由所有权、支配权、使用权、收益权、监督权等多个权利组成的，纯粹单一的物权几乎已经不存在了。

综上所述，物权的绝对性、对世性在现代社会遇到前所未有的挑战，日益被新规则——物权的相对性、社会性所突破。一个权利主体过度强调自己权利的绝对性和排他性，往往会使自己孤立起来，成为孤家寡人，这样怎么能够实现财产的保值和增值呢?可以说，物权的相对性开启了物权理念的新时代，也为私人财产的保值增值开启了快速发展的新途径。

物权绝对性与相对性的统一，社区治理的法理学前提

有鉴于我国几千年封建王权专制统治和一定时期计划经济单一公有制占据统治地位，保护财产权利方面形成了国家本位的思维定式，私人财产权利受到公权力掠夺、侵害已经成为社会痼疾，私人财产权利应当合法保护的体制机制很不健全，所以，强调物权的绝对性仍然具有重要意义。在我国由传统社会向现代社会转型的过程中，城市的现代化信息化发展又把物权的相对性提上日程，使我们不得不考虑二者的关系问题。

根据社会发展，现代物权的确存在“静态”与“动态”的两者状态，“静态物权”表现出物权的绝对性排他性，称之为“特权”;“动态物权”表现出物权的交易性流动性，是受到限制的相对物权。二者犹如一枚硬币的两个面而统一于整体的物权状态之中。现代社会物权争议中，按照物权非同一性的结构性分析处理，有助于多元权利主体之间协商妥协，定纷止争;而片面强调其中任何一个方面，都不利于物权纠纷的解决，也不利于新型物权关系的构建，更不利于多元化社区治理体制机制的建立。

首先，物权的绝对性强调了权利的归属性，“是我的”而不是其他任何人的，为法律效力的客观判断提供了前提，而且其他人必须认可，不得非法侵占，这就为现代社会的正常秩序奠定了法律基础。但仅局限于“这是我的”，不能产生其他任何活动的效力扩张，仅停留在物权的“特权”状态，在不得分化流动的社会中，使物权始终处于“被动”状态，静态物权不会产生任何经济效益，犹如封建时代的守财奴，只会看住既得财产，而不会经营扩大财产一样。

其次，发挥物权的经济效用和社会效用，是物权市场经济条件下明确财产归属后的可持续发展状态，也是权利主体获得财产的目标追求。正如我们购买私人小汽车目的不是为了贮藏，上路行驶才是真正的目的。物权发挥效用是在通过对归属物的使用过程中实现的。物权的流转，是为了更好地利用，利用物权的流动与可分割的功能，是物权发挥效用的主要形式。物权的起止、移动等过程都必须在一定时空之间运行，处于不断变化之中。物权的利用价值也在实现物权的社会需求中不断提升其层次与分量，由过去的不引人注意而变成稀缺资源受到越来越多需求者的青睐。因此动态的物权比静态的物权，物权的多元性社会性比物权的对世性排他性能够更好地发挥权利人所拥有的静态的物的效用，实现静态物权的经济效用和社会效用。很显然，这样的物权新理念对推动社会进步是有积极作用的。

最后，在当今物权法学界一直存在物权单一属性和物权多元属性或二元属性的争论的情况下，笔者主张解释现代物权，最好采取二元结构或多元结构的辩证统一论。因为我们承认现代社会的流动性，信息化条件下的财产零时空的流动状态，将物权的“静态”属性与它的“动态”属性看成是一个整体，将物权的单一结构转换成二元或多元结构，对满足多元化信息社会对财产保值增值的需要具有重大的积极意义。由财产的微分组成财产的积分，使个人财产的涓涓溪流汇聚成社会财富的汪洋大海。英美法系在处理物权属性方面的先进性造就了长达数百年“日不落”的英国，又造就了一个占世界财富总和1/3的强大的美国，美国所拥有的自主知识产权技术领先并统治几乎整个世界。其骄人的成就与他们对物权理念的解放不可分割。

我们今天倡导社区多元主体协商合作，就是基于物权的绝对性与相对性的辩证统一，在维护物权归属性特征的同时强调物权的交易性，在实现物权的排他性同时体现它的社会性，不把它看成一潭死水，而把它看成是永无止息的流动的汪洋大海，可以包容任何物质，可以维护整个地球的生态平衡。

实现社区多元主体的多元合作，需要破除物权单一性的偏狭理念，提倡物权结构性的分化聚合理念;转变物权方面的单一性纯粹性的思维定式，提倡多边互信、包容与妥协，甚至必要时的退让，适时停止一下纷争，签订一个停战协议，找寻协商妥协的切入点，朝鲜战争停战协议做到了，欧盟做到了，联合国正在做，我们为什么不能做?因此，探讨一下现代物权属性变革，物权相对性与绝对性辩证统一的法理学前提，对构建社区多元协商合作体制是十分必要的。

(原载于《现代物业·新业主》2016年第6期/总第359期)