作者: 杨知源 | 2018-09-12 09:38

反思业主团体议事程序的规范化

让法制规范体系回归其应有位置，让议事规则发挥其应有的自主调节性，在合理认识业主组织运作高成本和政府如何履行应有职责的基础上，推进两者间的有机衔接和良性互动，是促进议事程序规范化的根本出路——即便这一过程很漫长甚至有时处于无解。

原载于《现代物业·新业主》2018年7期/总第429期

业主行使撤销权是业主作为成员对团体决策的一种制衡机制，旨在保护业主合法的物权权益和团体成员权益、促进决策程序的公正性。《物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]7号)第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据《物权法》第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”上述规定以司法解释的方式界定了业主依据《物权法》第七十八条第二款行使撤销权的三方面的内涵：业主撤销权存续的除斥期间为其知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起的一年;业主行使撤销权的依据在于业主大会或者业主委员会作出的决定致使作为起诉人的业主的合法权益受到侵害;业主通过行使撤销权而要求保护的合法权益包括业主的实体权益和程序权益。

业主行使撤销权的诉讼案件近年来有增无减。这些案件所涉及的争议和纠纷主要指向的，是业主作为团体成员应享有的共同管理权是否获得实体上的承认或程序上的实现的问题。业主应享有的对物权共有部分和共同物权关系的共同管理权是一种实体权益和程序权益密切交汇的权利，其实体权益要求业主作为区分所有权团体成员应具有的决策权(表决权和监督权)份额获得承认和保护，主要表现：为每一个业主拥有的投票权数都应被纳入总投票权数;程序权益要求团体意志的形成过程使每一个成员的共同管理权都能体现为意见得以表达的程序，主要变现为业主应获得参加会议、议题议程和表决的告知，其意见能自主、真实地得以反映和汇总[1]。对业主共同管理权的保护因而需要议事程序的有力支撑。

笔者通过对广州解法律师事务所王云松主任及其团队惠赐的广东省一些城市(包括广州、深圳、珠海、东莞、佛山、中山等市)2012年~2018年间业主撤销权诉讼案例汇编中的八十个案例及本人直接了解到的两个案例的学习，深感业主团体议事程序要实现公正性，在立法、执法和司法的规范上以及业主团体议事规则的规范上都需要进行相应改进。在上述八十二个案例中，有四十三个涉及业委会或业主大会会议召集人组织的物业服务企业选聘续聘方案或业委会自行管理物业的授权方案的拟定及表决上的纠纷，而八十二个案例涉及的表决程序争议则突出表现在：达到物权专有部分面积、人数占比“双过半”或“双过三分之二”的表决和汇总过程的真实性与公正性、会议或表决告知的及时性与充分性、表决票或表决意见书送达的有效性。

要使议事程序实现合法性、自主性、公正性，就需要业主大会议事规则的制定及执行应满足以下要求：(1)符合法律、法规的原则，不能违反法律规范效力位阶次序;(2)其自主性效力应受到法律、法规的支持，即法制规范体系应保障议事程序自主性的实现，且允许承认业主团体享有针对其实际而制定具体规范的优先性的规定，议事规则应对法律、法规未明确或未具体化的表决程序进行公正规约;(3)当行政法规之间或地方法规与中央政府部门规章之间就议事规则的同一规范事项所做规定如存在不一致时，需要明确何种规定的规范效力具优先性，并且，政府制定的规章、指导意见应有法律依据可循且不得超越规定权限;(4)确保业主享有的共同决策和管理的权利自主、真实、公正地得以实现，以避免集体意志的形成对个人权利抑制甚而侵害，为此，法制规范体系需要推动发展平衡多数意见和少数意见的制衡机制，议事规则系统本身需要促进深化成员间对话协商的程序化。上述业主撤销权案例分别从法制规范体系的不协调和随意性、业主大会议事规则中议事程序规范的滞后、司法判决中的尺度不一致等方面提出问题。

法制规范体系的不协调和随意性

法制规范体系在对业主大会议事程序的规范上，既存在不一致性，又难脱越权干预的痼疾，从而削弱或扭曲了议事程序的规范性和自主性。

首先，下位法背离上位法规定。

例如广州等城市的政府制定的物业管理规定允许业委会在紧急情况下召开业主大会紧急会议可以不受国务院《物业管理条例》第十四条关于业主大会会议召集人应于会议召开前15日通知全体业主的规定的限制。又如，住建部《业主大会和业主委员会指导规则》(以下称《指导规则》)和广州、佛山等市的物业管理规定，都认可在业主大会议事规则中设立将未参与会议表决的业主的投票权数计入参与表决的业主多数意见的条款有效。这些变通在功用上固然有利于业委会的运作，但会带来业委会滥用议事程序和操控集体意志的危害，也不利于鼓励参与率的提高。不仅如此，某些地方的规定还鼓励业主大会议事规则自行确定业主投票权数的范围。如《佛山市物业管理办法》第二十二条第一款第(二)项规定：“《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条确定的车位、摊位等特定空间计入用于确定业主投票权数的专有部分面积，业主大会议事规则另有约定的除外。”(2016)粤06民终4440号判决书依此规定，支持了涉案小区业主大会议事规则以集体民主的方式将专有车位排除在业主投票权数计算外的约定。上述规定既逾越了业主大会议事规则的约定权限，又扭曲了国务院《物业管理条例》第十八条中关于业主大会议事规则应约定业主投票权确定方法的本意。

其次，地方法规与国务院部门规范性文件之间不一致。

对比一下《广东省物业管理条例》与住建部《指导规则》便可发现，两者在业主大会筹备组的组建时间、成员构成、筹备组履行职责的时限等方面的规定均不一致，或许因后者属规范性文件而前者作为地方法规的效力具有位优性，且对作为业主团体治理的指导和监管方的基层政府机构执法不会造成妨碍之故，就两者间关于同一事项规定的效力适用性审查和裁决一直被搁置。在这种状况下，基层政府机构往往基于两者间的功用互补来执行规范;尤其是当同一事项在地方法规未予进一步规定而在《指导规则》规定明确的情形出现时，指导性的规则易被扭曲为行政指令式的干预。

再次，对业主大会议事程序的法制规范在结构上呈失衡性。

一些方面规范不足：如对业主大会筹备组的组织和议事程序规范不足，以致业主大会筹备组在建设单位拒绝参加或筹备组成员间出现严重分歧的情况下，缺乏防止筹备进程搁浅的处置依据，除非筹备组有相应的议事规则或妥协方式发挥作用。又如对会议召集人送达会议通知和表决意见书的有效性则缺乏界定，这也反映出立法者对业主大会议事规则普遍存在告知和送达的约定缺乏或不明确的情况了解不足。

另外一些方面则存在越位干预的问题。以住建部《指导规则》第五十八条为例，该规定除容易造成执行上的扭曲外，实际上还替代地方法规越位行使规范职能，容易造成法制规范上的功能紊乱。如由于地方法规没有给议事规则规范换届选举留下空间，基层政府机构实际上取代业主团体成为换届选举失败后重新进行换届选举的组织者，依照业主大会筹备组模式运作，重新组织表决管理规约和议事规则，成了长官意志下的瞎指挥。广州市海珠区润泰大厦业主委员会换届选举的纠纷即为一例。再如顺德等地推行电子投票系统的运作并非以业主大会议事规则的约定和协议为依据，而是拉郎配式的强行锁定。

此外，法规条理上的语义模糊也会带来执行上的混乱。如《广东省物业管理条例》第二十八条规定：“业主委员会凭物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的备案回执，向公安机关申请刻制印章，按照业主大会议事规则的规定和业主大会的决定使用。”此条规定应是适用于首届业主委员会选举产生或业主委员会没有印章(或印章毁损)的情形。然而由于缺乏明确界定，在业主委员会完成换届选举而原业主委员会成员拒绝移交印章的情况下，新业主委员会依据此规定依然能够成功刻制印章。这种从法理上说属擅自刻制印章的行为反而获得许可的现象反映出规范不当。

业主大会议事程序亟需促进程序公正性、意见真实性、具体可行性

首先，会议召集人“双过半决定一切”的程序效用化考量在现实运作中往往优位于程序公正。

程序公正要求业主享有的作为团体成员的共同管理权利能转化为有效的意见表达程序和讨论、说理、协商的相互承认程序，从而使最终意见的形成过程达到既尊重多数意见的权威，又不损害少数人行使权利的相互制衡。只有如此，规则才会受到共同尊奉而不被操控;即便存在意见分歧的派别化格局，各方也能循执行和完善规则之道求同存异、建设性地化解冲突，而非视规则为工具，靠托背景、抢码头的方式来赢得优势。

许多案例显示，业主团体议事程序的公正性缺失突出表现在：表决票或表决意见书实行“选择性派送”，不能充分送达业主，尤其是那些与会议召集人意见相左的业主;送达情况不能及时通告;表决事项的相关信息披露不足;一些重大事项如物业服务企业的选聘程序往往缺乏协商和论证过程;在派别冲突激化的情况下，难免闹场砸场式的拒斥表决的行动等。程序公正的缺失使得业主大会议事游离在活力和秩序间的两极。

其次，业主意见表达真实性的保障机制亟待健全。

在法律规定业主通过共同决定应当满足“双过半”“双过三分之二”的高比例和业主表决投票率低的制约下，在力图通过表决的运作中，存在不少变通应对策略，除了上文提到的“默认多数意见”规则抑制了意见真实性的体现外，冒用他人名义投票、以口头委托的形式授权投票、票箱不固定且缺乏专人监管等现象并非少见。有的案例还显示表决票选项设计上的缺陷或含义模糊限制或误导了投票者的意见表达。(2014)深中法房终字第1501号判决书涉及的案情则反映了现实中，在法律、法规未对表决票的回收汇总的程序和方式进行明确规约的情况下，作为续聘候选方的物业管理公司派员上门回收业主意见，这种方式仍受法院支持。在缺乏对表决者相应的审核程序的情况下，除非业主能在表决结果的公示期内进行异议举证，否则真实性难以保障。

再次，针对自身实际和问题的可行性程序规范缺乏。

业主大会议事规则文本千篇一律地采纳政府部门制定的范本，少有根据自身实际来制定可行性程序的例子。这既与议事规则的自主调节受过多限制有关，也与重实效、轻协商、不习惯精细化规范的传统有关。广州市海珠区润泰大厦业主诉业主大会选聘物业管理公司决定的案例显示，由于议事规则没有明确待决事项的先后顺序，使已处于法定的换届选举阶段的业委会并不组织换届选举这一应优先完成的事项，从而成功完成物业服务企业选聘，其效力仍获得法院支持。该案例揭示，只有靠健全程序，才能克制机会主义和钻空子。

还需要提及的是，一些司法判决在对程序权益的尺度把握上有值得商榷之处。广州和佛山的几个案件判决显示，法院在对业主共同管理权的程序权益保护的把握尺度有较强伸缩性。如(2015)穗中法民五终字第5577号判决书所显示的判决理据那样，当业主大会的决议达到法定比例时，法院将会议召集人未将会议事项提前15日告知业主的事实判定为不适用该案，对表决票充分送达业主所造成的程序权益侵害甚至不予理会。只有当业主大会的议案需要需借助议事规则约定的“默认多数意见”条款才能达到法定的通过比例时，表决票的充分送达和及时送达才成为法院审查的重点，例如(2017)粤0604民初5737号、(2016)粤06民终4177号判决书所显示的法条理据。这种判决尺度上的伸缩性制约了司法公正，而且不利于业主团体去进行促进议事程序公正性的修正。

构建权责各归其位、公正性与可行性相统一的程序规范支持体系为当务之急

让法制规范体系回归其应有位置，让议事规则发挥其应有的自主调节性，在合理认识业主组织运作高成本和政府如何履行应有职责的基础上，推进两者间的有机衔接和良性互动，是促进议事程序规范化的根本出路——即便这一过程很漫长，甚至有时处于无解。笔者提出如下建议：

理顺法规调节与议事规则调节的关系。法规应围绕保护和促进业主的共同管理权，重点应放在促进政府机构依法履责、程序公正、业主意见真实体现和业主委员会依法运作方面;降低表决有效性的法定比例而严格议事程序，强化规则意识应成为一个方向，因此对表决票的派送、送达、回收和汇总程序应进行规约。另一方面，法制规范体系应该留给议事规则自主调节应有的空间，如换届选举程序首先由议事规则去规约，法规只是在议事规则未进行规约的情况下发挥规范效能。

实践显示，中央部门和地方政府多头进行规约反而既提高了治理协调成本，又扭曲了自主性，因此要明确中央部门规章与地方法规之间的规范权责和规范重点，健全地方法规和中央部门规章、规范性文件的审查和裁决机制，定期进行法规、规章、规范性办法执行的评估，适时进行修订。

合理界分政府监管职责和指导职责，设立房地产行政部门和基层政府机构分工合作的联席办公制度，促进政府职能机构工作人员学会依法指导和依法行政，进而帮助和引导业主团体和业主降低纠纷解决成本。

注释：

[1] (2015)穗中法民五终字第5577号判决书将区分所有权人团体的决定造成业主的程序权益受到侵害的内涵界定为：“其所作决定逾越了法定或约定的权限范围或者作出共同决定的程序违反了法律、法规的强制性规定。”然而严格说来，业主的共同管理权的程序权益受到侵害一般发生于业主大会或业主委员会形成决定的过程中;而如果业主的物权实体权益遭受侵害，那么这种侵害则直接来自于业主大会或业主委员会的决定的实施。