地方物业保修资金立法之商榷
2016年5月1日起实施的《杭州市物业管理条例》和2016年7月1日起实施的《南京市住宅物业管理条例》以及2016年5月1日实施的《山东省物业管理条例》，都规定了物业的开发建设单位必须交存物业保修金。所不同之处，前两者称为物业保修资金，后者称为质量保修资金;还有就是交存的具体比例不一样;前两者是按建安成本的2%;后者按照建筑安装总造价的3%-5%交存保修金。
毫无疑问，如果实行物业保修资金的地方，切实按照当地地方性规定执行了物业保修资金的交存，而且按照规定“在物业保修金交存期内，建设单位不履行保修责任或者因歇业、破产等原因无法履行保修责任的，维修费用在物业保修金中列支”认真执行，同时在使用物业保修资金时能够避繁就简，真正使这一措施落到实处，那么物业保修责任纠纷必然会大大减少，同时物业服务秩序也会更加规范有序。但是能否真正得到实施，则不是仅仅一个地方立法就能解决的。因为，首先要考察这样的立法是否符合《立法法》，也就是合法性如何?再者，即便交存了物业保修资金，那么怎么管理?如何使用?如何鉴别和确定该不该使用?都会影响这些地方性法规最终能否顺利实施和实现立法目的。这一点上，现在已经普遍实施的“住宅专项维修资金”，因为各地在申请使用时，设置了重重障碍，致使“住宅专项维修资金”真正使用率很低，没有完全发挥其应有的作用。对此，笔者的观点如下：
“物业保修资金”的立法有待完善
根据《立法法》第七十二条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”
因此，首先需要看这样的地方性法规，是否有同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触之处。其次还要考察，虽然不与上述上位法抵触，但是是否属于创设了行政强制?或者增设了行政许可?因为：
《中华人民共和国行政强制法》：
“第十条 行政强制措施由法律设定。
尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。
法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
第十一条 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。
法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。”
《中华人民共和国行政许可法》第十六条：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”
根据以上法律规定可以得知，地方性法规原则上是不能增设公民和法人的负担行为的，也不得与上位法相抵触。就“物业保修资金”而言，作为上位法的《物业管理条例》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等，只规定了开发建设单位的质量保修责任，但却没有设定任何形式的“物业保修资金”。
在实践中，曾经有部分地方，要求物业服务企业向政府管理部门交存“服务质量保证金”，但是后来因为这一做法缺少法律依据，基本上现在也没有执行了。
当然在各种建筑安装合同中，开发建设单位普遍采用的是在合同中约定质量保证金，在结算支付款项时采取了暂扣款项的办法。因为这种做法，是一种合同行为，只要双方协商一致，这种约定是有效的。
开发建设单位的质量保修责任，实际上最终的承担者是物业的建安单位。既然开发建设单位在建安合同中约定并滞留了质量保证金，那么进一步在房屋买受合同和物业服务合同中约定不低于2%的“物业保修资金”也是可行的。只是如何交存、向哪一类中间机构交存、如何使用、如何监督也需要具体约定清楚。
因此笔者认为，“物业保修资金”的立法，不应当采取强制性，而是可以这样规定：“在签订房屋买受合同时，开发建设单位与物业买受人应对物业保修责任及期限作出约定;并且应当约定开发建设单位向双方指定的中间机构交存不低于房屋销售价格2%的物业保修资金;同时对物业报修资金的使用期限、使用情形、使用办法进行约定。当开发建设单位怠于履行保修责任(或者歇业、破产)时，物业买受人可以申请质量鉴定，并根据鉴定意见向受理物业保修金的中间机构支取物业保修资金。”
至于在前述的地方性法规中，强调的物业保修资金不得计入物业建筑或者销售成本的提法，除了在财务处理中有关所得税计算外，并无实际意义。因为房屋的销售实行的是市场价格，开发建设单位的建造成本是不需要公开的，何况开发建设单位实行的是盈亏自负。
“物业保修资金”有利于解决物业建筑质量纠纷
开发建设行业良莠不齐，特别是在进一步降低行业准入门槛以后，这一现象会更加突出。在实践中，除了房屋的基础、承重等结构质量问题，因为直接影响房屋使用安全，因此各级政府极端重视，法律规定是采取终身制的保修责任;因此出现此类问题，一般都能够得到妥善解决。但是这类纠纷，毕竟是少数。
更多的是房屋的漏水、墙体的开裂、地面的空鼓、门窗的开关、外墙的脱落、房屋装修等问题。这类问题是规定了保修期的，一般来讲，牵涉漏水的保修期为5年，其他的一般是2年。部分开发建设单位采取“拖”的办法，认为拖过了保修期就能推脱保修责任，所以这类矛盾呈现高发的态势。
在后续的物业服务中，这类矛盾往往成为主流;不论是开发建设单位下属的物业服务企业还是其他物业服务企业，都会成为这类纠纷中的开发建设单位的替罪羊。在前期物业服务阶段，这类纠纷占比有时高达70%以上，严重影响了正常的物业服务秩序。
因为一个小区物业开发建设完成以后，开发建设单位通常情况是不再继续留在小区。当出现房屋质量问题时，业主第一时间就是到物业服务企业报修和要求维修。如果开发建设单位和建安单位负责任，及时安排了维修，那么这类纠纷就得到顺利解决了。但是如发生了拖延维修，甚至拒绝维修，甚至开发建设单位不复存在，那么业主就会将此类矛盾转嫁到物业服务企业。首先，业主会认为物业服务企业没有尽到联络的责任;其次甚至会怪罪物业服务企业没有尽到物业承接查验责任(现行的物业承接查验制度，要求物业服务企业是对物业共有部分和共用设施设备进行查验;而不包含业主的专有部分);再者因为业主掌握着交纳物业服务费的主动权，所以存在的物业质量问题如果没有得到解决，可能成为业主拒交物业服务费的充分理由。
随着时间的推移，如果物业质量问题得不到解决，不仅这一问题越来越突出，而且因为业主欠交物业服务费，致使物业服务质量难以保证，物业服务纠纷加剧，正常的物业服务秩序难以维持。
如果交存了“物业保修资金”，当开发建设单位怠于履行保修责任(或者歇业、破产)时，业主可以自行申请鉴定和使用物业保修资金;或者物业服务企业可以接受业主的委托，代为申请鉴定和使用物业保修资金，用于处理房屋质量问题，这不仅解决了房屋质量纠纷，同时也消除了在房屋质量保修期内因无法申请使用“住宅专项维修金”这一断档期，使房屋以及共有部分、共用设施设备能够得到及时维修，发挥其正常的价值。
“物业保修资金”的交存和使用应当手续简洁
考察各地管理和使用“住宅专项维修金”的情况，如果仅仅考虑资金的安全，人为设置一些障碍，而且政府还专门设置了“住宅专项维修金”机构，那么即便缴纳了“物业保修资金”，也不能完全发挥其效能。
第一，应当由政府主管部门推荐一个以上的“物业保修资金”托管机构，可以是政府的现有的基金管理机构，也可以是商业银行等。至于如何选择，可以由开发建设单位和业主在合同中具体选择和约定。
“物业保修资金”机构只做资金的安全管理，在划拨资金时只做形式审查;只要符合约定的使用条件，即可以划转;类似于信用证付款行的“单证相符”和“单单相符”的审查。
第二，出现可以申请使用“物业保修资金”情形的鉴别。如果出现开发建设单位歇业或者破产注销等，是很容易鉴别的。对于开发建设单位怠于履行质量保修义务的情形，则应作出明确的约定。可以同时约定出现三次以上的报修(报修登记可以物业服务企业登记为准)，或者出现首次报修后连续30日未得到处理的情形。作为证据可以约定由物业服务企业接受业主报修的记录为准。
第三，如何鉴定是否属于保修范围和质量问题。一般县级人民政府均有房屋质量检测机构，同时各地也有司法鉴定机构，出现房屋质量问题需要使用物业保修资金时，应当按照事前约定，选择一家鉴定机构予以鉴定，出具鉴定意见，当然应当将超过保修期的情形和由于使用人使用不当或者人为造成的情形除外。根据有效的鉴定意见，安排维修事项。
第四，选定质量问题维修的实施单位。如何选择质量问题维修的实施单位不仅关系到最终的维修质量，而且关系到维修成本和当事人的认同度。最简单的办法就是由小区物业服务企业在长期承担小区物业维修的单位中进行推荐，这样做一方面简化了程序，同时也要求物业服务企业承担选用适当维修单位的责任。
第五，维修质量和维修费用的结算。质量问题维修应签订施工合同，约定应达到的质量要求和维修质量的保修责任，并约定维修费用的结算和支付办法。维修结束后，如果业主满意并签署质量满意认定书，则可以作为结算的凭据之一;如果发生争议，则可以选择中间鉴定机构予以鉴定，如果鉴定维修质量达到质量要求，则可以作为结算依据之一。实际发生费用，如果在合同约定范围内，则可以按实际结算;如果超过约定费用，必须对超出部分予以充分说明，否则只能按施工合同约定金额结算。
第六，结算支付。前述各项均为最后结算和支取物业保修资金之凭证，而施工合同和鉴定意见、报修记录等则为证据，只要最后提供的结算单据和提交的证据相符合，物业保修资金托管机构，则无条件予以支付。
第七，关于因质量问题造成的损失的理赔。部分房屋质量问题，不仅需要维修，而且有可能因为质量问题，已经造成了部分损失，按照相关法律这部分损失应由开发建设单位负责赔偿。如何确定此部分损失的真实性和金额，应坚持两项原则，第一是只赔偿直接损失，也就是造成的其他直接损害，而不赔偿间接损失，比如租金损失等。第二是如果发生难以计算或者对于赔偿范围存在较大争议时，则应在申请质量委托鉴定时，一并提出;如果在鉴定意见提交后没有提出的，不能作为赔偿的正当要求，也不能得到理赔。已经确定的理赔金额，可以在支取物业保修资金时，一并支取。
总之，房屋质量保修问题由来已久，如果不能通过立法得以解决，势必演变成更加突出的社会矛盾;但是在法律以及行政法规没有做出相应的规定以前，地方立法进行必要的尝试也是一种进步，只不过应当注意地方立法的合法性和可行性;只有这样才能真正发挥物业保修资金的作用，实现立法目的。
(原载于《现代物业·新业主》2016年第9期/总第368期)
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