“共用部分交接”前的物业费到底该谁交？
2010年9月8日，北京市住房和城乡建设委员会发布了一个《关于〈北京市物业管理办法〉实施中若干问题的通知》(京建发〔2010〕506号)，规定“在完成物业共用部分交接前，建设单位不得向业主收取物业服务费”。
什么叫“完成物业共用部分交接”?前提当然是大部分业主入住、成立业主大会，再由业主大会委托住建委认可的查验机构做一个认证，才算完成。这样一来，就完全改变了业主自入住就要交费的合同约定与行业习惯，在实际工作中造成极大的混乱。
许多开发商只能先向物业管理公司垫付，而达到住建委文件规定的收费条件后，业主并不认可之前的物业费要自己承担，而认为那是政府给开发商规定的义务。一时间，北京许多开发企业叫苦不迭，有的一个楼盘就替业主垫付物业费达数百万元，严重影响了企业的正常运营。
业主交物业费，是《物权法》和《物业管理条例》明确规定的，是前期物业服务合同明确约定的，为什么行政机关一纸文件，物业费就要由建设单位交?行政机关有没有这个权力?这个文件有没有法律效力?我认为，从法治的观点，这两个问题的答案都是否定的。
不止于此，这个文件还有其他多种错误。可以看出，即使是在首善之区北京，行政机关管理社会事务的能力、依法行政的水平，仍有很大的提升空间。
鉴于事关法治秩序、法律尊严，关系物业管理行业的健康发展，关系到物业管理规则的健全完善，我根据《北京市行政规范性文件备案监督办法》，于2015年7月向北京市人民政府法制办提交了合法性审查建议书，建议法制办对住建委这份文件进行审查和纠正。
在此将建议书全文公布，希望关心物业管理的朋友，大家一起通过法治的途径，促进行政机关依法行政，推动物业管理法律制度的进步。
对《关于〈北京市物业管理办法〉实施中若干问题的通知》
(京建发〔2010〕506号)提请审查的建议书
北京市人民政府法制办公室：
本人认为，《关于〈北京市物业管理办法〉实施中若干问题的通知》(京建发〔2010〕506号)违反《合同法》、《物权法》、《物业管理条例》，干涉前期物业服务合同的履行，鼓动业主拒交物业费，给建设单位设定义务，强制推行“业主一卡通”。根据《北京市行政规范性文件备案监督办法》第四条、第十八条，建议贵办予以审查并纠正。
上述规范性文件由北京市住房和城乡建设委员会于2010年9月8日发布。随着后来开发的商品房的交付，矛盾开始出现，许多小区出现业主抗拒交纳物业费的现象。究其原因，就是上述文件制造了极大的混乱。
一、无视物业服务合同的效力，干预合同履行
该文件第四条规定，“《北京市物业管理办法》实施后申请办理商品房预售许可或现房销售的住宅物业项目，在完成物业共用部分交接前，建设单位不得向业主收取物业服务费。”就是说，在建设单位没有向“全体业主”完成物业共用部分交接之前，业主是不用交物业费的。这无论是在法律上还是在现实中都是说不通的。
商品房工程竣工后，施工单位移交给建设单位时，就产生了物业管理的需要。由于此时并不存在区分所有的小业主，惟一的业主是建设单位，故建设单位有权委托物业服务企业，订立前期物业服务协议。尽管日后的小业主并非这个协议的当事人，但作为权利义务的继受者，法律规定了“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。”(《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条)。前期物业服务合同的重要内容之一，就是约定物业费的标准与交纳期间。由于商品房买受人从房屋交付使用时起，就具有了业主的权利[1]，故他从收房时即应当承担业主的义务，包括交纳物业费[2]。
由此可见，业主交纳物业费，既是合同义务，也是法定义务[3]。其何时起交费、交费的标准，均应遵守前期物业服务合同的约定。
住建委文件以“完成物业共用部分交接”作为业主交物业费的条件，是无视前期物业服务合同的效力，干预合同履行。《合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”北京市住建委的规定明显违法。
二、“物业共用部分交接”的说法没有法律和现实依据
建设单位在委托前期物业服务企业，订立前期物业服务合同时，必须要做的一项工作，就是与物业服务企业共同查验、交接共用设施设备。《物业管理条例》第二十八条规定，“物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。”《物业承接查验办法》第二条规定，“本办法所称物业承接查验，是指承接新建物业前，物业服务企业和建设单位按照国家有关规定和前期物业服务合同的约定，共同对物业共用部位、共用设施设备进行检查和验收的活动。”(住房和城乡建设部，建房〔2010〕165号)
从以上法规可见，第一，这个查验、交接是在物业服务企业承接物业时进行，此时房屋尚未交付，尚不存在“全体业主”;第二，是在建设单位与物业服务企业之间进行，而与“全体业主”无关。这是非常正确的。因为物业服务企业承接后就要对所管理的建筑物及设施设备承担责任，交接时这部分处于什么状态，与它的权利义务关系重大;共用部位及设施设备的查验是一项专业性的工作，物业管理公司作为专业的管理人，具备这方面的专业能力。依照这一法律规定，在实务中，建设单位在委托前期物业服务企业的时候，就已经解决了共用部位查验的问题。但住建委的文件规定了一个“全体业主与建设单位完成物业共用部分交接”的环节，并以此为业主是否交纳物业费的条件，这不但不符合法规规定和现实交接流程，而且留下了一个漫长的“空窗期”：
(一)一个住宅小区，房屋交付与业主入住是一个持续的过程，从第一位业主入住，到“全体业主”形成，中间这一段时间短则数月，长则逾年。按住建委文件，这个期间业主都不用交物业费，只享受权利而不承担义务，这是什么道理?
(二)“全体业主”并不具备对共用部分进行查验的能力。最后实际上变成由行政机关认可的所谓查验机构来实施，其中的寻租空间显而易见。
(三)“全体业主”查验的结果与物业服务企业承接时的查验是何关系?谁承担相应的责任?日后共用部分和设施设备出了问题，是物业服务企业承担责任，还是“全体业主”承担责任?
住建委文件臆造的“全体业主与建设单位完成物业共用部分交接”既无法律依据，也无实践基础，只会给物业管理带来混乱。目前，北京诸多小区都存在部分业主以未成立业主大会为由，拒交物业费的问题，建设单位不得不向物业服务企业垫付物业费，有的已高达数百万元。这不但给建设单位造成损失，更对物业管理秩序造成破坏。
三、错误规定前期物业管理期限，为业主和建设单位设定不当义务
前期物业管理期限起于建设单位委托物业服务企业，这一点法规与实务都比较清楚，但终止于何时，有不同意见。第一种观点认为，到业主大会成立为止，这种观点以业主大会为新的权利主体产生，有其合理性，但现实中大量住宅小区(据北京市统计，达到90%)没有成立业主大会，那岂不是永远都处于前期物业管理阶段?第二种观点认为，到业主大会订立了新的物业服务合同为止，这也有明显的漏洞：既已成立了业主大会，就已经有了接手物业管理的权利与能力，而你并不行使，这是你放弃权利，不能作为继续躺在前期物业管理阶段的理由。第三种观点认为，前期物业管理到房屋交付时为止，这无疑是最合理的，买受人既已转化为业主，他就当然拥有了业主的各项权利，包括共同管理的权利。所以，建设单位的前期物业管理权利是随同房屋的交付逐渐转移的，当交付的数量足以形成业主自治时，前期物业管理的权利就自然过渡到业主手里，这才是合乎逻辑的，也符合现实情况。
而北京市住建委文件第一条就规定，“前期物业管理期限，是指从首户业主入住起至全体业主与建设单位完成物业共用部分交接止。”如果说上述三种观点各有其合理因素，那么住建委文件的规定，既无法律依据，又无任何科学性可言。
它这样规定前期物业管理期限的目的，就是要给建设单位设定义务：完成共用部分查验的前提是成立业主大会，也就是说，你不把业主大会组织起来，并且完成查验，你就要一直替业主交物业费。这是非常蛮横不讲道理的。
《物权法》第七十五条规定，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。 地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”由此可见，其一，成立业主大会是业主的权利而非义务，既如此，业主有权选择不成立;其二，有义务帮助业主成立业主大会的恰恰是“政府有关部门”。
而住建委文件的第三条中生硬规定，“业主应当积极成立业主大会，及时确定物业管理方式，并做好物业共用部分的查验和交接。”这个文件的制定者可能没有仔细研究《物权法》，才会把成立业主大会视为业主的义务。
从实务中看，对成立业主大会有主导权力的也是街道办、区建委的主管处室，它们才应当对业主大会的难以成立承担最大的责任。把这个责任推给建设单位，要求建设单位在业主大会成立前替业主垫付物业费，既不合法，也不讲理。
四、法律概念混乱，把建设单位作为物业服务的主体
文件第二条说，“建设单位应当按照合同约定的服务事项和服务标准提供服务。”这是把建设单位承担前期物业管理责任与提供物业服务混为一谈。承担前期物业管理责任的具体内容，是制定临时管理规约、聘请物业服务企业、订立前期物业服务合同;而物业服务的内容是保安保洁、设施设备管理等，提供物业服务的主体是物业服务企业。无论在《物业管理条例》还是前期物业服务合同中，这都是非常明确的。住建委作为主管部门忽视《物业管理条例》，以为承担前期物业管理责任就是提供物业服务，这是不应该出现的错误。
由于该文件混淆了承担前期物业管理责任与提供物业服务这两件不同的事，所以文中多次出现“建设单位收取物业服务费”这样的错误说法。物业费交纳是业主与物业服务企业之间的事情，与建设单位毫无关系，任何一个小区的物业费都是物业服务企业收，而不是建设单位收。
综上所述，请求依法审查、纠正北京市住建委“京建发〔2010〕506号”文件。
特此建议。
2015年7月7日
注释：
[1]《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)款：基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。
[2]《物业管理条例》第七条：业主在物业管理活动中，履行下列义务：……(五)按时交纳物业服务费用。
[3]《物业管理条例》第六十七条：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。
(原载于《现代物业·新业主》2016年第5期/总第356期)
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