作者: 沈晖 | 2016-12-07 21:23

从地下车库被淹论不可抗力

不久前，因台风“麦莎”来袭，上海有数千车辆在地下车库被淹，其中不乏宝马、奔驰、保时捷等高档轿车。面对损失，众多业主把索赔矛头对准物业公司，认为由于物业公司没有对车库采取有效管理措施，造成车辆浸水受损，理应赔偿修理等费用。而小区物管则认为:强风大暴雨属于不可抗力，而且他们在事后或发生之时已尽最大努力补救，故不存在过错，不应赔偿。那么，这究竟是不是不可抗力?对此，本文特就不可抗力涉及的诸问题略作论述，谨期利于纠纷的解决。

不可抗力的定义及意义

不可抗力一词源自《法国民法典》。在法律上确立不可抗力制度的意义:一是利于保护无过错当事人的利益，二是可以促使人们在交易之时充分预测未来可能产生的风险，并在风险发生后合理解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易之目的。

1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定:“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”1999年的《合同法》对不可抗力的定义沿用了《民法通则》的“三不”表述。

不可抗力的构成要件和判断标准

1、不可抗力的主客观构成要件

不可抗力的构成要件一般分主观要件和客观要件。第一，前者强调作为不可抗力客观现象的“不能预见”性，即不以人的意志为转移，此乃判断当事人主观上是否存在过错的关键;若造成履约困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见的，而他仍一意孤行，则按过错进行处理，对当事人不能免责，即不可抗力不成立。第二，客观要件强调作为不可抗力的客观现象的“不能避免”和“不能克服”，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，从某种意义上说当事人只能听天由命。总之，不可抗力的构成主客观要件二者不可偏废。不能预见、不能避免的是事件发生的本身，而不能克服的则是指当事人在事件发生后、已尽最大努力仍无法克服事件所造成的损害结果。

2、不能预见的主体判断标准

预见是一种人的主观心理活动。迄今为止人类尚无法预见自然界的许多客观现象;而且社会生活中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。但“不能预见”到底是指什么不能预见?依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中，按照权利义务相一致原则，合同双方均得承担预知和合理趋避之义务，若以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显失公平;故不能预见应是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。

“预见”可分两类：其一，属于根本不能预见的客观现象，如火山爆发、泥石流、雪崩、海啸、绝大部分的地震、突发的战争等;其二，属于不能准确预见的客观现象，如台风、海浪、洪水、少部分地震、预先告示的战争等。后者是人们可在一定程度上预见但不能准确、及时预见其发生的确切时空、延续期间、影响范围等的客观现象。随着科学技术的发展，属于第一类完全不能预见的客观现象有所减少。然而就不可抗力的主观构成要件论之，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，因为即使对某一客观现象能够提前预知(如人们可以通过海浪预报、台风预报或地震预报而提前知晓)，亦无法对其发生本身进行避免与克服。但在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，对两者进行区分仍具一定意义;特别是当不能准确预见之时有否克尽职责地去“避免”和“克服”则对最后的责任认定及其分摊至关重要。

3、不能避免与不能克服的判断标准

不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽尽了合理注意，依旧不能阻止这一事件的发生;不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽最大努力，仍不能克服之，并致合同不能履行或因此发生侵权损害。这两者说明了不可抗力的客观性与必然性。

不可抗力诸现象的类型范围

我国《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定，实为立法之缺憾。按照国际惯例和通常理解，作为法定免责事由的不可抗力之范围有以下两大类型:

第一类:自然灾害。主要是地震、海啸、台风、海浪、洪水、旱灾、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。但一些轻微的、未给当事人履行义务造成重大影响的自然灾害不在此限。

第二类:政府行为和社会异常事件。广义的政府行为既指由立法机关颁布法律的行为，又涵盖由行政或司法机构发布命令的行为;狭义的政府行为仅指行政机关的行政行为。英美合同法上一般将政府行为列入不可抗力范畴，我国立法对此虽未明确规定，但若符合“三不”特征的应属不可抗力，反之则不然。

社会异常事件特指社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是不能预见、不能避免与克服的。

不可抗力的附随义务

根据《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履约的，应在合理期限内提供证明。第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应即时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”;第一百一十九条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”上述规定确定了发生不可抗力时当事人的附随义务，体现了民法的诚实信用原则。发生不可抗力事件时，不能履约的一方应采取措施防止损失扩大，而不能认为有了不可抗力作为法定免责事由就可听任损失扩大;同时，对方也要主动配合，如将易变质货物及时降价销售、积极寻找替代品等，以防损失扩大，否则因其不作为而致的损失无权要求对方赔偿。

不可抗力与商业风险的区别

商业风险是经营者应当预见的、在商业活动中产生¾营失利损失的可能性。

不可抗力诸客观现象所致风险与商业风险相比则独具特点:第一、不可抗力一般为有形风险。如洪水、地震、冰雹、飓风、战争等。而商业风险则通常以市场需求与价格变化为其主要特征，如银行利率、外汇汇率、供求关系、价格以及政策变化等无形的风险;第二、不可抗力多为客观的静态风险。不可抗力诸现象所引致的风险一般是因自然力的作用或变化对社会财富和经济活动所致的破坏性因素，而商业风险则多为人类有意识的社会行为对社会财富和经济活动所形成的破坏性风险，如市场结构的调整、银行利率的变化、投资环境的改变等，是一种主观的动态风险;第三、不可抗力多为纯粹风险。不可抗力诸现象引致的风险，只有造成损失的可能性而无使当事人获利的可能性，即这种风险所造成的结果只能是社会和个人财富的减少。而商业风险多为投机性风险，当事人可能受损也可能获利，例如在货物交易中，若交货时价格高于签约时价格则于买方有利，卖方承担了价格风险的损失;反之，则对卖方有利，买方承担了价格风险的损失。第四、对不可抗力引致的风险损失可以通过投保来避免，如国际海上货运保险中就有平安险、水渍险、一切险等;而商业风险则一般不能投保，因为有冒险获利的博弈性质。

一旦产生商业风险，任何一方都不得以此给自己造成损失为由不履行合同并要求免责，这是因为商业风险是签订合同的理性人应当预料的一般风险，当事人并愿以此为代价去从事经营活动，且商业风险具有投机性，故承担由商业风险带来的损失是合理、公平的。

简要结论

综上所述，因台风所致地下车库车辆被淹受损属不属于不可抗力,物业公司应否对此承担法律责任，必须从以上各方面加以分析判断，不能一概而论。

(原载于《现代物业·新业主》2005年第12期)