住宅小区的土地使用权该如何认定

初始的建设用地使用权人是建设单位

商品房在建造之初，建设用地使用权属于建设单位，即开发商。开发商与政府土地管理部门签订土地使用权出让合同，取得土地使用权。随着房屋建成交付，购房人取得房屋的同时，也就取得了相应的土地权利。

“房随地走”与“地随房走”

虽然房屋所有权与土地使用权是两个不同的权利，但由于房屋附着于土地之上，不可分离，所以，房屋所有权与土地使用权也是密不可分的。《物权法》第一百四十六条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”这就是所谓“房随地走”的原则;而第一百四十七条又规定，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这就是所谓的“地随房走”的原则。

根据“地随房走”的原则，业主在取得了房屋的同时，就取得了建设用地使用权。实务当中，有些地方为业主办理两个权利证书，一是房屋所有权证，二是土地使用权证。有些地方是两证合一，但也注明有两项权利。

土地权利随着房屋交付而转移

有人认为，办下证书来，业主才成为土地使用权人，这是不正确的。

原则上，土地权利的改变以登记为准，但现实中，由于不动产登记的滞后，使得业主在占用、使用房屋之后很久，才能取得权利证书，那么在取得证书之前，难道土地使用权人还是建设单位?这显然与现实情况不符。因此，法律规定，商品房买受人合法占有房屋，即“可以认定为业主”(《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》)。既是业主，根据“地随房走”原则，他当然就同时成为土地使用权人。

土地使用权的专有与共有

业主对土地使用权有两种情形，一是共有，二是专有。

土地使用权共有是一般情形。由于住宅小区绝大部分的房屋都是公寓式的，例如在一块地上建三栋高层住宅楼，这三栋住宅楼共有100户业主，那么，这个住宅区土地的权利，就属于这100户业主共有。

这100位业主是按份共有还是共同共有?《物权法》及其他法律都没有明确。实务当中，土地部门发给每户业主的土地权利证书上，只写总的土地面积，如1万平方米，但显然不能认为，某一位业主就拥有了这1万平方米的土地。从法理来看，既然是“地随房走”，那么土地权利应与房屋面积相关联，房屋越大，土地权利的份额也越多，才是合理的。因为目前很少发生需要计算土地权利份额的情形，故这个问题还没有引起足够注意。未来一旦有需要，则以房屋登记面积乘容积率的方式来计算业主的土地面积，比较公平和准确。

不同容积率下，不应平均计算土地权利

值得注意的是，一个小区如果规模较大，可能存在不同的区域容积率不同的问题。比如别墅区的容积率为0.3，多层区为1.5，高层区为3，这就意味着多层业主的土地份额，在房屋面积相同情况下，只是别墅的1/5，而高层业主的土地份额就只有1/10。如果按整个小区的容积率2来平均计算每位业主的土地份额，对于容积率较低的房屋业主，显然是不公平的。

根据“地随房走”的原则，如果房屋是单栋的，则其占有的土地使用权只属于该栋房屋的业主，而不属于全体业主共有。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”实务中业主专有的整栋建筑物一般指俗称的别墅，其占地面积一般较大且容易区分，买受人购买时，其土地利益是重要的考虑之一。如果将这部分土地权利与高层业主平均，既不合理，也不利于保护财产权利。有的城市，对于整栋建筑物(别墅)颁发独立的土地使用权证书，附有坐标图，明确了土地的四至，这是符合《物权法》，也有利于定分止争、保护财产秩序的做法。

原载于《现代物业·新业主》2018年4期/总第420期

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