作者: 李云亮 | 2016-02-24 14:11

《物权法》背后的故事

[编者按]2005年9月24日，中国人民大学制度分析与公共政策研究中心、和谐社区发展中心、北京市海淀区司法局联合主办《物权法(草案)》“建筑物区分所有权”中“共有”部分理论与实务研讨会。本文是作者根据自己在会议上的发言整理，有删节，小标题为编者所加。

有了“权”反而乱了

建筑物区分所有权专指一种法律制度。建筑物区分所有，词义要广一些，不仅指区分所有权(制度)，有时也指一种法律状态或法律关系。与此类似，比如共有，既指共有权，也指共有状态或共有关系。

从这一点，我们可以理解我国台湾地区民法第七百九十九条定义“建筑物区分所有”:“数人区分一建筑物而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有。其修缮费及其他负担，由各所有人按其所有部分之价值分担之。”

在这个定义里，前后没有一个权字。含义更宽泛，易理解。

我们《物权法(草案)》第七十三条定义的是“建筑物区分所有权”:“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”两个权(专有权、共有权)放在定义里，玄乎其玄。把区分所有权人改称业主不讲语法，故意通俗，其实俗不可耐。

有关国家对建筑物区分所有的表述区别很大，法国称为“区分各阶层不动产之共有”或“住宅分层所有权”，德国、奥地利“住宅所有权”，意大利、英国“公寓所有权”，美国各州不一，有“公寓所有权”或“单位所有权”、“水平财产权”，瑞士“楼层所有权”，日本和我国台湾地区“建筑物区分所有”。各国在建筑物区分所有这个问题上，名称差别很大，反映了各国的历史文化差异，主要是法律意识差异。我国大陆的《物权法(草案)》在接受外国和我国台湾地区法律概念时，看不出考虑了法律意识的差异。有一些学者还说，名称不同，意思一样。这种说法不对。

建筑物区分所有历史上是从共有演变到区分所有权。我国1989年第一部关于区分所有房屋管理规章，建设部《城市异产毗连房屋管理规定》认为“异产毗连房屋”就是一种“为不同所有人所共有的房屋”。异产就是有好多区分所有人，该异产毗连房屋的法律性质是共有。已¾说得非常清楚了。现在我们的建筑物区分所有权理论说得多反倒不清楚了。

我们就是定义了“建筑物区分所有权”也没关系。我们说，移植法律，要注意传来国家的文化背景对专有部分行使权利的限制。对于区分所有权人行使权利损害他人和公共利益情况，有的国家规定了强制让与其专有部分等较为严厉的措施，比如德国、奥地利、日本，还有我国台湾地区。但是，《物权法(草案)》根本没介绍这种情况。

我们的区分所有权个人化了，结果全国私有住宅产权人成了一盘散沙，各行其是，互相之间没有了制约。现在，我国的建筑物区分所有权成了问题多多的权利，几乎乱成一团。立法后也不会变化多少。

一物多权冲突多多

物权法对于有体物的所有权有一个基本原则，所有权客体必须是一个独立物。只有在一个独立物上才能实行“一物一权”。一物一权产生于物权的排他性原则。如果一物两权，肯定会有利益冲突。

所有权客体必须是一个独立物，称为物权客体特定原则。这个原则说，不可能单一化的物不得设立物权。比如，农村土地集体所有权，登记就一定登记土地的四至。这就叫单一化，或者称可分割。不可能分割的物不得对该物设立多个物权，只能设立一个所有权，这就叫一物一权。在所有权概念里，一物一权有时不止一个权利人，多个权利人只能共同享有一个所有权，所有权一章中单列一节叫“共有”。共有人之间办事要商量，这就叫成员权。共有人之外的人不能干涉共有人行使物权，这叫排他性。

物权可以缺其他规定，唯独不能缺排他性规定，因为这是物权法作为私法排除公权力干涉的屏障性规定。

我一下子提出物权的三个关键词:独立物，一物一权，排他性。

所有权狭义上是个人所有权(或单独所有权、绝对所有权)。现代人权意识要保护个人财产权，因为个人财产权是个人生存权的安全保证。1789年8月4日，这是法国大革命时期的一天，法国制宪议会宣布旧制度的封建社会从此结束，三个星期后，议会通过《人权与公民权宣言》。1804年《法国民法典》就体现了这个宣言精神，新兴资产阶级为了有效保护自己的财产，要求所有权量化到个人的理想得以实现。那种所有权量化到个人的理想带有革命狂热性，狂热过头了。

所有权要量化到个人，前提是，所有权涉及的物，也就是所有权客体，客观上必须可分割，必须能独立存在。

面对眼下的建筑物区分所有，一栋高层建筑物，各单元能不能称为独立物，或者高层建筑物是否可分割?所有法学家一致回答不可能。这是一个很现实的结论，普通人都明白。

不能独立的建筑物单元，不是独立物，如何能在建筑物单元成立个人所有权?建筑物区分所有权理论里的专有部分的所有权(专有权)就是一个不真实的单独所有权。

到底是将一栋不可能分割的高层建筑物设定为一个独立物，还是将该建筑物中的各个单元分别用法律设定为多个独立物，使一栋建筑物有多个所有权，这是建筑物一物一权和一物多权之间的根本分歧。

以中国人民大学梅夏英的理论，一栋建筑物不可再分割，只能算一个独立物，那么一栋建筑物只能有一权(一物一权原则)。一栋建筑物的众多业主共有该建筑物。但是现在，所有权要量化到个人，建筑物区分所有，每个区分所有权人都要有一个独立的所有权，建筑物区分所有权就是一物多权了。这下麻烦来了，一物多权冲突多多。既不便解决共有内部关系，也不便解决共有外部关系。乱成一团，利益集团就混水摸鱼。

建筑物区分所有一定不是专有权和共有权的结合或者复合。这种说法逻辑上是骑墙法。一个人的所有权，既有专有权又有共有权，怎么登记?不能登记两个本本吧?只能登记一个本本。那就只能在个人的建筑物单元《房屋所有权证》上增加“共有”一栏，登记共有份额的数量(没有权利边界登记)。这是大家付款的义务登记。这叫什么共有权?

我们通过十几年处理房地产纠纷，纠纷越来越多，越来越烈，大部分纠纷发生在共有物、共有关系上。很明显，建筑物区分所有制度在强化和细化共有制度。在建筑物区分所有中，共有权要重于专有权，因此学理上可以以共有权吸收专有权(不是消灭)。吸收的结果，就是共有中含专有。现在的商品房业主产权是专有权中含共有(登记也倒过来了)。

共有的一个重要功能就是，共有人内部法律关系传统上有很强的成员权相互制约关系。建筑物区分所有共有根本不需要再另外强调成员权。用共有理论解释建筑物区分所有，大家很容易理解。这就是“异产毗连房屋”的定义比“建筑物区分所有权”定义清楚适用的原因。

大陆最早介绍建筑物区分所有权概念，就是陈华彬博士，他1994年的博士毕业论文就名为《现代建筑物区分所有权制度研究》。1995年由法律出版社出版该论文。

可以认为全国人大《物权法(草案)》“业主的建筑物区分所有权”，主要采纳了陈华彬的理论框架。这个理论框架的理念就是个人主义的建筑物区分所有权。

关于建筑物区分所有权的法律性质，我们学界并未讨论充分。但是，这关乎全国城市居民不动产的安全，关乎社会稳定。

一物一权对业主最为有利

我们对一栋不可分割的建筑物，区分出多个单独所有权，一物多权一下子脱离了物权法严密清晰的传统逻辑体系，破坏了物权法思维架构，人们再也不能按物权法传统逻辑理解建筑物区分所有权了。设计这个理论的人把这个理论搞得异常复杂，区分所有权人之间的关系因所有权的个人主义基因，人际关系极为松散。业主大会不是因为共有自然发生的制度，人们因理论的个人主义也找不到团结的感觉。

当建筑物区分所有权制度脱离了共有制度，单独被人设计成一种谁也不懂的制度，那么各种强势利益集团掺合立法、偷换概念的行为就势不可挡，受损害的只有散沙一般的区分所有权人。

建筑物共有人共有一物，共有人数再多也是一物一权，权利边界很清楚。这个一物一权谁最怕?共有人之外的人最怕。共有人之外的人都有谁，开发商，开发商的物业管理公司，地方行政管理部门。他们希望一物多权。越多越便于各个分化。

我现在要举例于凌罡，假设他们最后以团购形式一举买下开发商初始登记的大产权(《房屋所有权证》和《国有土地使用证》)。他们的对世权首先是团体的共有权(一物一权)。然后他们再内部区分所有分别登记小产权。不论是团购大产权或者是合作建房产权，都是共有内含专有权。这种权利形式与商品房的权利形式截然相反。团购业主团体的权利边界是十分清楚的，就是大产权登记的权利边界。这样，地下车库，社区会所等地上附着物的权属就十分清楚了。外人谁也别想插手。

但是现在，开发商区分销售其商品房，把有费用、无商业利益的共有部分公摊给买受人(业主)，把有商业利益的部分留给自己。《物权法(草案)》规定“会所、车库的归属，有约定的，按照约定”是一个不可操作的条款，是利益集团的一个权利花活儿，是一个给购房人看的利益陷阱。

在共有架构中设计建筑物区分所有，这个共有是第三种共有,可以称为区分共有。以共有理念设计建筑物区分所有制度会很简单。区分所有权人因财产共有，自治顺理成章。外人，公权力不能过分干涉，这就叫物权的排他性。共有自治是基于业主自物权的原始管领。这还需要Ë批准吗。这个自治权既是物权的一个权能，也是人权的一部分。

现在我们的建筑物区分所有制度设计，要找到权利逻¼的物质基础，否则会搞成权利是别人赐给的，咱们还要三叩两拜感恩不尽。